ECLI:NL:GHLEE:2011:BU1889

Arrest d.d. 25 oktober 2011 Zaaknummer 200.010.097/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. H.H. van Steijn, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 20 februari 2008 door de rechtbank Leeuwarden. Bij exploot van 15 mei 2008, hersteld bij exploot van 28 mei 2008, is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 juli 2008. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "het het gerechtshof behage om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd in de appeldagvaarding het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Leeuwarden zoals gewezen op 20 februari 2008 te vernietigen en de vorderingen in de inleidende dagvaarding bij exploot van achttien juni tweeduizendzeven alsnog integraal toe te wijzen onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, op voorhand te begroten nasalaris, alsmede de wettelijke rente over die proceskosten voor het geval deze niet binnen 14 dagen vrijwillig worden voldaan daaronder begrepen." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie: "dat het den Hove behage om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en [appellante] in haar vorderingen in eerste aanleg en in hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen aan haar te ontzeggen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien deze kosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit arrest zijn voldaan, tot de dag der algehele voldoening." Door [appellante] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "afwijzing van het in voorwaardelijk incidenteel appèl gevorderde, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de instantie." Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief opgeworpen. In het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel De vaststaande feiten 1. Over de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverweging 2.1. van genoemd vonnis van 20 februari 2008 bestaat geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten: 1.1. [appellante] is op 1 januari 1989 met [geïntimeerde] een overeenkomst aangegaan waarin onder meer het volgende is opgenomen: "(…) verklaren dat door de ondergetekende sub 1 genoemd (hof: [geïntimeerde]) is verhuurd aan de ondergetekende sub 2 genoemd (hof: [appellante]), die in huur heeft aangenomen: een buitendijks gelegen perceel grond op de westelijke punt van [adres], uitmakende een gedeelte van het perceel bekend ten kadaster, [sectienr], zoals dat aan partijen voldoende bekend is, zodat zij daarvan geen nadere omschrijving verlangen, zulks voor de tijd van zes jaren, in te gaan op 1 januari 1989, zullende eindigen op 31 december '95 (moet zijn 31 dec '94 zijnde 6 jaar), zulks voor een jaarlijkse huurprijs van TWEEDUIZEND ACHTHONDERD VIJFTIG GULDEN ( 2.850,--), en voorts onder de volgende bepalingen: (…) 4. Wenst huurder tot verkoop van zijn opstallen over te gaan, dan is hij verplicht deze schriftelijk aan verhuurder in koop aan te bieden voor een koopsom, in onderling overleg te bepalen, of indien partijen niet tot overeenstemming kunnen geraken, te bepalen door een drietal deskundigen, door partijen ieder voor de helft te belonen en te benoemen door de heer Kantonrechter te Leeuwarden op verzoek van de eerst gerede der partijen. Voldoening der koopsom zal geschieden bij het tekenen der akte van verkoop en koop, te passeren ten overstaan van een door de verhuurder aan te wijzen notaris, binnen een maand nadat omtrent de koopsom overeenstemming is bereikt of de koopsom door bedoelde deskundigen is vastgesteld. De huurovereenkomst zal met ingang van de dag van het passeren der akte van verkoop en koop zijn ontbonden onder gehoudenheid van huurder tot voldoening van de huur en lasten naar tijdsgelang. Huurder mag zonder schriftelijke toestemming bedoelde opstallen niet aan een derde verkopen. Wenst verhuurder de opstallen niet in koop aan te nemen voor de gestelde taxatieprijs, dan is huurder vrij deze opstallen voor deze taxatieprijs of meer aan een derde te verkopen, mits deze derde naar het oordeel van verhuurder aanvaardbaar is als huurder op grond van financiële en persoonlijkheidsaspecten en deze derde alsdan accoord gaat met het hem door verhuurder aan te bieden huurcontract. Huurder-verkoper zal alsdan aan verhuurder een vergoeding verstrekken ten bedrage van vijf en twintig procent van de meeropbrengst van het zomerhuisje of van de rechten daarop, indien die opbrengst meer bedraagt dan veertigduizend gulden, zulks met een minimum van vijfduizend gulden (ƒ 5.000,--). De huurovereenkomst tussen verhuurder en huurder bij deze akte zal ingeval van verkoop als bovenbedoeld ontbonden zijn met ingang van de dag van de tot standkoming der koopovereenkomst, onverminderd de plicht van huurder tot voldoening van al hetgeen hij terzake dier huurovereenkomst verplicht was te voldoen. 5. Huurder mag op het gehuurde een zomerhuis hebben en houden op de thans bestaande plaats en naar de thans bestaande omvang, mits aan de steigers geen motorschepen of grotere zeilboten worden gemeerd, opdat het uitzicht van verhuurder niet wordt bekort. (…) 10. Bij beëindiging der huur door het verloop van tijd of door opzegging door een der partijen zal de verhuurder het recht hebben de opstallen op het gehuurde van huurder over te nemen voor een koopsom in onderling overleg te bepalen of indien partijen niet tot overeenstemming kunnen geraken te bepalen door een drietal deskundigen, door partijen ieder voor de helft te belonen en te benoemen door de heer Kantonrechter te Leeuwarden op verzoek van de eerstgerede der partijen. Wenst verhuurder de opstallen niet in koop aan te nemen voor de gestelde taxatieprijs, dan is huurder vrij deze opstallen voor deze taxatieprijs of méér aan een derde te verkopen, mits deze naar het oordeel van verhuurder aanvaardbaar is als huurder op grond van financiële en persoonlijkheidsaspecten en deze derde alsdan accoord gaat met het hem door verhuurder aan te bieden huurcontract. Huurder-verkoper zal alsdan aan verhuurder een vergoeding verstrekken ten bedrage van vijf en twintig procent van de meeropbrengst van het zomerhuisje of van de rechten daarop, indien die opbrengst meer bedraagt dan veertigduizend gulden,zulks met een minimum van vijfduizend gulden (ƒ 5.000,--). (...) 12. Indien huurder zijn verplichtingen uit deze overeenkomst niet tijdig of niet voldoende nakomt, zal de huurovereenkomst terstond en van rechtswege ontbonden zijn, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn, onverminderd alle verdere rechten van verhuurder." 1.2. Op het aldus verhuurde perceel grond staat een recreatiewoning die door [appellante] wordt gebruikt. [appellante] heeft deze recreatiewoning gekocht van een derde; de vorige huurder. 1.3. Ter zake de recreatiewoning is geen recht van opstal gevestigd. De vordering van [appellante] als oorspronkelijk eiseres en de beslissing in eerste aanleg. 2. Bij dagvaarding van 18 juni 2007 heeft [appellante] gevorderd dat de rechtbank Leeuwarden bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat door verjaring een recht van opstal is ontstaan waarvan [appellante] de beperkt gerechtigde is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. 3. Bij genoemd vonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank Leeuwarden voor recht verklaard dat [appellante] door verjaring een recht van opstal heeft verkregen dat afhankelijk is van de tussen partijen op 1 januari 1989 gesloten huurovereenkomst, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Nieuwe grief 4. [appellante] heeft in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel aangevoerd dat [geïntimeerde] in een te laat stadium van deze procedure een geheel nieuw verweer heeft gevoerd. Het hof overweegt dat, voor het geval hier sprake mocht zijn van een nieuw verweer, [geïntimeerde] dit tijdig heeft aangevoerd, te weten in zijn memorie van antwoord in het principaal appel tevens voorwaardelijke memorie van grieven in het incidenteel appel (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959 en HR 19 juni 2009 LJN: BI8771). De grieven 5. Grief I in het principaal appel richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellante] een huurafhankelijk opstalrecht heeft gekregen. [appellante] heeft aangevoerd dat zij in plaats daarvan een zelfstandig opstalrecht heeft verkregen. 6. Of een opstalrecht zelfstandig dan wel afhankelijk is, moet worden bepaald naar de mate van verbondenheid van het opstalrecht aan het andere recht. Die mate van verbondenheid dient uit de omstandigheden van het geval te worden afgeleid. Essentieel is daarbij of het opstalrecht na het einde van de huurverhouding tussen partijen kan blijven voortbestaan en of het voor zelfstandige vervreemding of bezwaring vatbaar is (artikelen 3:7 BW en 3:82 BW). 7. [appellante] heeft de recreatiewoning gekocht van de vorige huurder van het perceel grond. [geïntimeerde] en [appellante] zijn met betrekking tot die grond een (nieuwe) huurovereenkomst aangegaan. 8. Bij het einde van de huurovereenkomst mag [appellante] op grond van artikel 10 van de huurovereenkomst de opstallen slechts aan een derde verkopen indien de koper een voor [geïntimeerde] aanvaardbare huurder oplevert en deze akkoord is met een door [geïntimeerde] aan te bieden huurcontract. Uit niets volgt dat het recht vervalt indien en zodra de huur eindigt, zonder dat van een dergelijk akkoord sprake is. Het einde van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] heeft dus niet tot gevolg dat het opstalrecht eveneens eindigt. 9. Bovendien biedt de huurovereenkomst buiten de hiervoor bedoelde gevallen in artikel 4 aan [appellante] de bevoegdheid om, met schriftelijke toestemming van [geïntimeerde] en onder de in de vorige rechtsoverweging genoemde voorwaarden, de recreatiewoning te vervreemden. 10. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het opstalrecht niet het huurrecht van [appellante] volgt, maar dat het heeft te gelden als een zelfstandig opstalrecht. 11. Grief I in het principaal appel slaagt. 12. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel komt op tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellante] door verjaring een opstalrecht heeft verkregen. 13. [geïntimeerde] heeft tegen de door [appellante] gestelde verjaring ex artikel 3:99 BW ingebracht dat [appellante] het door haar gepretendeerde recht van opstal ontleent aan de huurovereenkomst met betrekking tot de grond, zijnde een persoonlijk recht, en dat daarom [appellante] slechts heeft te gelden als houder van het recht van opstal en niet als bezitter daarvan. 14. Of [appellante] de recreatiewoning voor zich houdt wordt naar verkeersopvatting beoordeeld, met inachtneming van de artikelen 3:109 BW en volgende en overigens op grond van uiterlijke feiten. 15. Het kopen door [appellante] van de recreatiewoning van de vorige huurder duidt erop dat zij de woning voor zich is gaan houden. Dit geldt te meer nu die aankoop en de daarop volgende ingebruikneming met instemming van [geïntimeerde] heeft plaatsgehad. Dit blijkt uit het door [geïntimeerde] aangaan van een huurovereenkomst met [appellante] ten aanzien van het perceel grond waarop de woning staat. Door [geïntimeerde] is in artikel 4 van die huurovereenkomst aan [appellante] de bevoegdheid verleend op het gehuurde een zomerhuis te hebben en te houden en om de recreatiewoning op haar beurt - zij het met de hiervoor besproken beperkingen - te verkopen aan een derde. Tevens is daarin opgenomen dat bij het eindigen van de huurovereenkomst [geïntimeerde] het recht heeft de recreatiewoning van [appellante] 'over te nemen' tegen vergoeding aan haar van de alsdan te taxeren waarde. 16. Het hof leidt uit de voornoemde omstandigheden af dat [appellante], met instemming van [geïntimeerde], op een zodanige wijze de feitelijke macht over de recreatiewoning is gaan uitoefenen dat zij naar de in het verkeer geldende opvattingen moet worden beschouwd als bezitter van het recht tot opstal en daarnaast huurder - en dus houder - is geworden van het perceel waarop de recreatiewoning staat (vergelijk Hoge Raad, 11 maart 1981, LJN:AC1886). 17. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt mitsdien. 18. Voor het overige heeft [geïntimeerde] geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] door verkrijgende verjaring een opstalrecht heeft gekregen. 19. Grief II in het principaal appel ziet op de beslissing van de rechtbank tot het compenseren van de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Aangezien [geïntimeerde] volledig in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [appellante]. 20. Grief II in het principaal appel treft daarmee doel. De slotsom 21. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van [appellante] toewijzen en voor recht verklaren dat door verjaring een (zelfstandig) recht van opstal is ontstaan waarvan [appellante] de beperkt gerechtigde is. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in kosten van het geding in eerste aanleg en in die van het geding in hoger beroep zowel in het principaal als in het voorwaardelijk incidenteel appel. (in eerste aanleg 2 punten à € 452,00, in het principaal appel: 1 punt à € 892,00; in het voorwaardelijk incidenteel appel 1 punt à € 462,00). De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van veertien dagen na de betekening van dit arrest. Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat door verjaring een (zelfstandig) recht van opstal is ontstaan waarvan [appellante] de beperkt gerechtigde is; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]: in eerste aanleg op € 335,31 aan verschotten en € 904,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep zowel in het principaal appel als in het voorwaardelijk incidenteel appel en begroot die aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak: in het principaal appel: op € 388,44 aan verschotten en € 892,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; in het voorwaardelijk incidenteel appel: nihil aan verschotten en € 462,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW ingaande 14 dagen na betekening van het onderhavige arrest; verklaart de procesveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, voorzitter, K.M. Makkinga en M.W. Zandbergen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.