ECLI:NL:GHLEE:2012:BV0871

Arrest d.d. 10 januari 2012

Zaaknummer 200.058.780/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. [appellant sub 1] ,

gevestigd te [woonplaats],

2. [appellant sub 2],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. J.A. Venema, kantoorhoudende te Emmen,

die ook heeft gepleit,

tegen

Vereniging van Eigenaars Flatbezit Schoolpad,

gevestigd te Emmen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: de VVE,

advocaat: mr. J. Zaal, kantoorhoudende te Assen,

die ook heeft gepleit.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 13 mei 2009 en van 25 november 2009 van de rechtbank Assen.

Bij exploot van 24 februari 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 25 november 2009 met dagvaarding van de VVE tegen de zitting van 9 maart 2010.

De conclusie van de memorie van grieven tevens akte wijziging grondslag en wijziging eis luidt:

"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad - te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 25 november 2009 met zaaknummer 71404 / HA ZA 09-84, tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende:

I. Te verklaren voor recht dat appellanten door verkrijgende/bevrijdende verjaring eigenaar geworden zijn van een appartementsrecht mede inhoudende een exclusief gebruiksrecht van de door hen afgebakende parkeerplaatsen;

II. Te verklaren voor recht dat het te dezen te wijzen arrest kan worden ingeschreven in het kadaster zulks ex artikel 3:300 e.v. BW;

III. Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van deze procedure en de kosten van de procedure in eerste aanleg."

Bij memorie van antwoord is door de VVE verweer gevoerd met als conclusie:

"verzoekt [appellanten] in hun vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze hen te ontzeggen onder gelijktijdige bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 25 november 2009 met zaaknummer 71404/ HA ZA 09-84, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure in beide instanties."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte heeft de VVE de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellanten] hebben twee grieven opgeworpen.

3. De kwestie die partijen in deze zaak verdeeld houdt is dat [appellanten] zich op het standpunt stellen door verjaring eigenaar van voornoemde parkeerplaatsen te zijn (geworden) en het exclusief gebruik te hebben, maar dat de VVE dit betwist en van mening is dat het parkeerterrein een gemeenschappelijk gedeelte van het complex is en als zodanig kan worden gebruikt door alle appartementseigenaren.

Met betrekking tot de grieven

4. De grieven strekken ten betoge dat [appellanten] de eigendom van de parkeerplaatsen hebben verkregen door verjaring. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.1. Duidelijkheidshalve stelt het hof voorop dat de splitsing in appartementen plaats vindt door middel van een notariële splitsingsakte, die ingeschreven wordt in de openbare registers (art. 5:109 lid 1 BW). In de akte van splitsing moeten blijkens artikel 5:111 BW de gedeelten van het gebouwen en de grond, die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, nauwkeurig worden omschreven. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de strekking van de wettelijke regeling dat de akte van splitsing een juist beeld geeft van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden (recent HR 28-januari 2011, LJN:BO5223). In het onderhavige geval is in de splitsingsakte niet geregeld dat [appellanten] een exclusief recht op de litigieuze parkeerplaatsen hebben. [appellanten] beroepen zich weliswaar op toezeggingen van [Bouwbemiddeling en Projektontwikkeling B.V.] en [Makelaardij B.V.], ter onderbouwing waarvan zij een tweetal uit respectievelijk 1979 en 1981 afkomstige brieven als produktie in het geding hebben gebracht, maar gesteld noch gebleken is dat de uit 1978 daterende splitsingsakte op enig moment is aangepast in de door [appellanten] voorgestane zin. Aan het aangeboden bewijs middels het doen horen van [appellanten] en [getuige 1] en [getuige 2] kan en zal het hof derhalve als niet terzake dienend voorbij gaan. Bij deze stand van zaken van zaken dient het er vooralsnog voor te worden gehouden dat [appellanten] dit exclusieve gebruiksrecht niet hebben en dat de parkeerplaatsen tot de gemeenschappelijke gedeelten moeten worden gerekend.

Dit zou slechts anders zijn indien [appellanten] door verjaring (enig) rechthebbenden zouden zijn geworden van een dergelijk exclusief gebruiksrecht. In de memorie van grieven stellen [appellanten] zich op dit standpunt. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

4.2. [appellanten] beroepen zich op "verkrijgende verjaring ex art. 3:306 BW jo. art. 3:105 BW." Deze wetsartikelen zien echter primair op de bevrijdende verjaring. Voor de beoordeling van de grieven is dit evenwel niet van doorslaggevende betekenis, nu zowel voor rechtsverkrijging door de bevrijdende verjaring van art.1:305 BW - als voor de verkrijgende verjaring van art.3:99 BW bezit is vereist. In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat [appellanten] gelet op de rechtsverhouding die bij de splitsingsakte in het leven is geroepen een positie hebben die vergelijkbaar is met die van een houder en dat in ieder geval geen sprake is van (ondubbelzinnig) bezit van een exclusief gebruiksrecht. Art. 3:111 BW brengt mee dat wanneer men eenmaal heeft aangevangen krachtens een rechtsverhouding voor een ander te houden, men daarmee onder dezelfde titel voortgaat zolang niet blijkt dat hierin verandering is gebracht, hetzij tengevolge van een handeling van hem voor wie men houdt, hetzij tengevolge van een tegenspraak van diens recht. Onder dit laatste dient te worden verstaan de situatie dat de houder openlijk het recht van de wederpartij betwist. In het onderhavige geval is het gebruik van de parkeerplaatsen gebaseerd op de rechtsverhouding die de splitsingsakte in het leven heeft geroepen. Daarin is geen op de wet voorgeschreven wijze verandering gebracht. Evenmin is al die jaren sprake geweest van tegenspraak van recht in de zin dat [appellanten] jegens de VVE of de appartementseigenaars heeft betwist dat de parkeerplaatsen tot de door gemeenschappelijk gebruik bestemde delen van de splitsing behoren. Dit hebben [appellanten] pas gedaan toen het bestuur van de VVE te kennen gaf het parkeerterrein opnieuw te willen indelen waarmee een einde dreigde te komen aan het gebruik dat [appellanten] tot aan dat moment van de parkeerplaatsen maakten. Het hof overweegt duidelijkheidshalve dat de door [appellanten] gestelde louter feitelijke handeling als het aanbrengen van een bordje "gereserveerd" niet kan gelden als tegenspraak van het recht van een ander. Het feit dat de door [appellanten] gebruikte parkeerplaatsen zijn voorzien van een andere kleur wegdek heeft evenmin onderscheidend vermogen, alleen al niet om reden dat tijdens het pleidooi is gebleken, dat behalve de door [appellant sub 1] gebruikte parkeerplaatsen er nog twee parkeerplaatsen - waarop [appellanten] geen exclusieve rechten doen gelden - zijn voorzien van een dergelijk anderkleurig wegdek. Het door [appellanten] gestelde, maar door de VVE weersproken, exclusieve onderhoud aan de parkeerplaatsen acht het hof in dit kader evenmin van belang. Het hof zal dan ook aan het bewijsaanbod op dat punt, als niet ter zake dienend, voorbijgaan.

4.3. Het voorgaande betekent dat niet is gebleken dat op enig moment sedert het gebruik van de parkeerplaatsen door [appellanten] sprake is geweest van bezit van een exclusief gebruiksrecht met betrekking tot die parkeerplaatsen en dat derhalve ook geen termijn van verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring is gaan lopen, waarvan de eigendomsverkrijging als bedoeld in artikel 3:99 BW respectievelijk artikel 3:105 BW uiteindelijk de voltooiing zou kunnen vormen. Dit betekent dat de grieven falen.

Met betrekking tot de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 25 november 2009 zijn geen grieven ontwikkeld of bezwaren geuit, zodat het hof, met een enkele toevoeging, ook in hoger beroep van die feiten zal uitgaan. Dat zijn de volgende feiten.

1.1. [appellant sub 1] is eigenaar van een appartementsrecht (appartementsindex 1) in het

appartementencomplex Schoolpad te Emmen en [appellant sub 2] is eigenaar van twee

appartementsrechten (appartementsindexen 2 en 3) in hetzelfde complex. Deze

appartementen betreffen winkelruimten op de begane grond.

1.2. [appellant sub 1] heeft op het terrein van het complex een parkeerplaats in gebruik en [appellant sub 2] twee. Deze parkeerplaatsen zijn voorzien van een bord waaruit blijkt dat

de parkeerplaats is gereserveerd.

1.3. Uit de splitsingsakte noch uit de kadastrale inschrijving blijkt dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] uitsluitend rechthebbende op deze parkeerplaatsen zijn.

Ontvankelijkheid in hoger beroep

2. De VVE stelt dat [appellanten] niet ontvankelijk dienen te worden verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep nu zij geen duidelijke grieven formuleren tegen het bestreden vonnis en in hoger beroep de grondslag van hun vordering fundamenteel wijzigen. Voorts beroept de VVE zich erop dat [appellanten], in plaats van de VVE, alle appartementseigenaren afzonderlijk hadden moeten dagvaarden. Het hof zal allereerst op deze weren ingaan.

2.1. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C04/274 , NJ 2006, 120). Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden. Aan een grief moet de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht (HR 6 februari 2009, nr. C07/139 , LJN BG6231).

In HR 20 juni 2008, nr. C06/187, NJ 2009, 21, is met betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, het volgende beslist. De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.

Met inachtneming van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de wijziging van eis toelaatbaar is nu de eisen van de goede procesorde zich daartegen niet verzetten. Met de grieven en de wijziging van eis is voor de VVE voldoende kenbaar op welke gronden [appellanten] vernietiging van het bestreden vonnis wensen en waartegen zij, de VVE zich moet verweren.

Het hof zal derhalve bij de beoordeling van de grieven uitgaan van de eis zoals die in appel is gewijzigd.

De exceptio plurium litis consortium

2.2. Artikel 5:126 lid 2 BW bepaalt dat de vereniging van eigenaars de gezamenlijke

appartementseigenaars binnen de grenzen van haar bevoegdheid in en buiten rechte vertegenwoordigt. Nu uit de statuten van de VVE niet blijkt dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn verwerpt het hof het verweer van de VVE dat iedere appartementseigenaar afzonderlijk had moeten worden gedagvaard.

2.3. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het beroep van de VVE op

niet-ontvankelijkheid van [appellanten] wordt verworpen.

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de VVE op € 314,-- aan verschotten en € 2.682, -- aan salaris van de procureur.

Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, voorzitter, K.M. Makkinga en L.C.A. Verstappen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 januari 2012 in bijzijn van de griffier.

4.4. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II, 3 punten).