ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9673

Arrest d.d. 9 oktober 2012 Zaaknummer 200.063.595/01 (zaaknummer rechtbank: 297635 \ CV EXPL 09-5955) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in principaal, en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. M.J.M. Postma, kantoorhoudende te Utrecht, tegen 1. [geïntimeerde 1], gevestigd te [woonplaats], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], 3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats], geïntimeerden in principaal, en appellanten in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden, hierna te noemen: [geïntimeerden ], advocaat: mr. M.R. Bartels, kantoorhoudende te Drachten. De inhoud van het tussenarrest d.d. 21 februari 2012 wordt hier overgenomen, met dien verstande dat het hof heeft geconstateerd dat op het eerste blad van dat arrest per abuis als datum van uitspraak 21 januari 2012 is vermeld in plaats van 21 februari 2012, welke fout het hof hierbij herstelt. Het verdere procesverloop Na voormeld tussenarrest zijn de volgende processtukken gewisseld: - een akte met bijlagen van [appellant] - een akte na tussenarrest met producties van [geïntimeerden ] - een akte uitlating producties van [appellant] - een antwoordakte van [geïntimeerden ] Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. De verdere beoordeling 1. In voormeld tussenarrest is aan [appellant] opgedragen zijn berekening van achterstallig loon c.a. te herzien aan de hand van door het hof aangereikte uitgangspunten. [appellant] heeft dat gedaan en vervolgens, na commentaar van [geïntimeerden ], die berekening bijgesteld. 2. Partijen zijn het erover eens dat, uitgaande van de uitgangspunten van het hof, aan [appellant] nog de volgende bruto bedragen voor loon (inclusief "overuren") en vakantietoeslag toekomen (zonder rekening te houden met hetgeen [geïntimeerden ] op basis van het vonnis, waarvan beroep, hebben betaald): jaar loon vakantiebijslag 2004 1.243,30 99,46 2005 1.602,46 128,20 2006 1.992,13 159,37 2007 2.929,37 234,35 2008 3.240,59 259,25 2009 1.207,80 96,62 subtotaal: 12.215,65 977,25 minus voldaan in april 2009: 909,03 72,73 Totaal 11.306,62 904,52 Opgeteld is dat € 12.211,14 bruto. 3. Voor de 16½ niet-genoten vakantiedagen komen beide partijen uit op een nog door [geïntimeerden ] te betalen bedrag van € 1.875,01 bruto, inclusief vakantietoeslag. [geïntimeerden ] hebben bij akte na tussenarrest een nieuw verweer opgeworpen tegen het aantal dagen, omdat één daarvan een wachtdag in verband met ziekte zou zijn. Nu ook de kantonrechter van 16½ dag is uitgegaan, kwalificeert het hof dit nieuwe verweer als een nieuwe incidentele grief, die -gelet op de twee-conclusieregel, HR 20 juni 2008, LJN: BC4959- te laat is ingediend en waarmee dus geen rekening wordt gehouden. Ook het hof zal uitgaan van € 1.875,01 bruto, over welk bedrag [geïntimeerden ] 25% wettelijke verhoging verschuldigd zijn, waartoe het hof verwijst naar zijn overweging 6 in het tussenarrest van 21 februari jl. 4. Het hof is van oordeel dat het bedrag van € 12.211,14 bruto in beginsel toewijsbaar is en in zoverre slagen de grieven 1, 3, 4 en 6 tot en met 9 in principaal appel. Met grief 2 in principaal appel heeft [appellant] zich gekeerd tegen de matiging van de wettelijke verhoging over het gevorderde achterstallige salaris en de vakantiebijslag tot nihil. Het hof kan zich echter geheel vinden in de door de kantonrechter op dit punt gegeven motivering in overweging 5.2 van het beroepen vonnis en maakt die tot de zijne, zodat deze grief faalt. 5. Met grief 5 in principaal appel stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde wettelijke rente over het achterstallig loon, vergoeding voor niet- genoten vakantiedagen en wettelijke verhoging eerst heeft toegewezen vanaf 19 oktober 2009, de datum van dagvaardig in eerste aanleg, in plaats van vanaf 1 juli 2009, de dag volgend op de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigde en waarop, aldus [appellant], zijn vorderingen opeisbaar werden. De kantonrechter heeft aan zijn beslissing op dit punt ten grondslag gelegd dat [appellant] onvoldoende duidelijk is geweest tegenover [geïntimeerden ] door zijn vordering voorafgaand aan de procedure diverse keren te verhogen. Het hof kan zich voorstellen dat de handelwijze van [appellant] enige irritatie heeft opgeroepen, maar de te beantwoorden vraag is of op 1 juli 2009 al sprake was van een vertraging in de voldoening van de gevorderde bedragen, waarvoor vereist is dat het gevorderde opeisbaar was en of [geïntimeerden ] op 1 juli 2009 met betrekking tot de gevorderde posten in verzuim verkeerden, zoals bedoeld in art. 6:119 lid 1 BW. Art. 7:623 BW bepaalt wanneer het loon (waaronder verstaan wordt: de door de werkgever verschuldigde vergoeding voor de overeengekomen arbeid, zie HR 12 oktober 2001, LJN: ZC3681) opeisbaar is. De betaaldag is tevens de fatale termijn voor nakoming, zodat een werkgever door overschrijding daarvan ingevolge art. 6:83 aanhef en sub a BW van rechtswege in verzuim verkeert. De toewijsbare vergoeding voor achterstallig loon, waarvan deel uitmaakt de door [appellant] aanvankelijk als 'overwerk' aangemerkte post, voldoet aan het hiervoor omschreven loonbegrip, zodat bij [geïntimeerden ] op 1 juli 2009 sprake was van verzuim ten aanzien van betaling daarvan. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerden ] mogelijk meenden dat zij voldoende hadden betaald. De vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen valt ook onder voormeld loonbegrip (zie HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527), terwijl die vordering opeisbaar wordt bij het einde van de arbeidsovereenkomst, welke datum -zo volgt uit het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad- eveneens als fatale datum voor nakoming heeft te gelden. De data waarop een werknemer aanspraak krijgt op (stijgende) percentages aan wettelijke verhogingen, zijn nader vastgelegd in art. 7:625 BW. Deze opeisbaarheid brengt evenwel niet mee dat een werkgever die niet prompt deze verhoging betaalt, automatisch in verzuim verkeert. De aanspraak is geen vergoeding voor overeengekomen arbeid en evenmin een schadevergoeding (zie HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207), maar een prikkel tot tijdige betaling. Voor verschuldigdheid van wettelijke rente over de wettelijke verhoging is nodig dat de werkgever in verzuim is geraakt na in gebreke te zijn gesteld, zoals dat ook geldt bij wettelijke rente over een boete, die krachtens een boetebeding is verbeurd (vgl. HR 5 september 2008, LJN: BD3127). Het hof heeft in de, bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde, eerdere correspondentie tussen partijen evenwel geen ingebrekestelling ten aanzien van de verbeurde wettelijke verhoging aangetroffen. daarom geldt ten aanzien van deze post de datum van dagvaarding als de datum waarop het verzuim is ingetreden. De grief slaagt dus, behoudens ten aanzien van wettelijke rente over de wettelijke verhoging. 6. Grief 10 in principaal appel is gericht tegen de afwijzing van de dwangsom op het niet voldoen aan de veroordeling tot afgifte van correcte salarisspecificaties en jaaropgaven. [appellant] wijst erop dat [geïntimeerden ] ten tijde van het nemen van de memorie van grieven nog niet vrijwillig aan de daartoe strekkende veroordeling van de kantonrechter hadden voldaan. Het hof verwijst naar zijn overweging 9.1 in het tussenarrest en zal aan de veroordeling een dwangsom verbinden, gematigd tot € 50,- per dag en gemaximeerd tot een bedrag van € 5.000,-. Het gerechtshof: - vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [geïntimeerden ] hoofdelijk, zo, dat wanneer de een heeft betaald, de ander zal zijn gekweten, tot: a. betaling van € 12.211,14 bruto wegens achterstallig loon en vakantiebijslag over de periode van april 2004 tot 1 juli 2009, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2009; b. betaling van € 1.875,01 bruto als vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2009 en voorts te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging over € 1.875,01 bruto alsmede de wettelijke rente over die verhoging vanaf de dag van dagvaarding, te weten 19 oktober 2009; c. afgifte van correcte salarisspecificaties en jaaropgaven over de periode vanaf april 2004 tot en met juni 2009, binnen 10 dagen na dagtekening van dit arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 50,- voor iedere dag dat [geïntimeerden ] na betekening van dit arrest in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen, zulks tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000,-; - veroordeelt [geïntimeerden ] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]: in eerste aanleg op € 293,98 aan verschotten en € 600,- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde, in hoger beroep op € 350,93 aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. K. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.