ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1558

Arrest d.d. 30 oktober 2012 Zaaknummer 200.094.320/01 (zaaknummer rechtbank: 104058 / HA ZA 10-343) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. H.A. de Boer, kantoorhoudende te Leeuwarden. Het hof heeft in deze zaak op 8 november 2011 een tussenarrest gewezen. Het verdere verloop van de procedure Op 9 december 2011 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. [appellant] heeft een memorie van grieven genomen. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "1. te vernietigen het vonnis op 22 juni 2011 door de Rechtbank Leeuwarden gewezen onder zaak- / rolnummer 104058 / HA ZA 10-343 tussen appellant als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en geïntimeerde als eiser in conventie/gedaagde in reconventie en, 2. opnieuw rechtdoende, de reconventionele vorderingen van appellant, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog toe te wijzen. 3. geïntimeerde, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot terugbetaling aan appellant van al hetgeen appellant aan geïntimeerde heeft betaald ter voldoening van het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening; 4. geïntimeerde, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van de procedure (zowel in conventie als in reconventie) in beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "Het appel, de grieven en de vorderingen in appel van [appellant] zullen niet ontvankelijk verklaard dienen te worden dan wel afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het appel." Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen. 15. [geïntimeerde] heeft in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. bepaalt dat de in de dagvaarding bedoelde muur eigendom van [geïntimeerde] is; II. [appellant] verbiedt de bevestiging door [geïntimeerde] van het dak van zijn woning tegen of aan deze muur te verwijderen, te vernielen of anderszins te frustreren; III. [appellant] gebiedt te gehengen en te gedogen dat [geïntimeerde] het dak van zijn woning of uitbouw bevestigt op, tegen of aan deze muur; IV. punt II en III op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of keer dat [appellant] niet voldoet aan de veroordeling van de rechtbank in het gevorderde onder II en III; met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. 16. [appellant] heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. [geïntimeerde] veroordeelt tot verwijdering van alle werken, die [geïntimeerde] heeft aangebracht, dan wel heeft doen aanbrengen aan de in het geding zijnde muur van [appellant], en [geïntimeerde] veroordeelt tot herstel van de betreffende muur voor zover er bij het aanbrengen dan wel verwijderen van de door [geïntimeerde] aangebrachte werken schade is toegebracht aan de betreffende muur van [appellant]; 2. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat [geïntimeerde] in strijd handelt met de hiervoor, onder punt 1, bedoelde veroordelingen, met een maximum van € 25.000,-; 3. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure. 17. De rechtbank heeft met uitzondering van de proceskosten zowel in conventie als in reconventie alle vorderingen afgewezen. De proceskosten in conventie heeft de rechtbank gecompenseerd en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Samengevat heeft de rechtbank geoordeeld dat er ter hoogte van de garage en de uitbouw sprake is van een scheidsmuur als bedoeld in artikel 5:62 lid 2 BW. Dat betekent volgens de rechtbank dat de gehele in het geding zijnde muur gemeenschappelijk eigendom van partijen is en daarmee mandelig. Naar het oordeel van de rechtbank is [geïntimeerde] daarom bevoegd, binnen de door artikel 5:67 lid 1 BW gegeven kaders, werken aan de muur te bevestigen. Niettemin heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen, omdat [geïntimeerde] niet voldoende heeft gespecificeerd op welke wijze hij welke werken aan de muur wil bevestigen. Bespreking van de grieven 18. Met de grieven I en II komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de muur moet worden aangemerkt als een scheidsmuur en daarmee als gemeenschappelijk eigendom van partijen. Het hof stelt met betrekking tot grief II (punt 6 memorie van grieven) vast dat [appellant] in de toelichting op deze grief (punten 7 tot en met 20) niet eenduidig is ter zake van de vraag of het gedeelte van de muur waar de garage op het perceel [adres 1] tegenaan is gebouwd mandelig is geworden of niet. Het hof begrijpt grief II aldus dat [appellant] primair van mening is dat de gehele muur niet mandelig is geworden en subsidiair dat in elk geval niet mandelig is geworden het gedeelte van de muur waar de garage niet tegenaan is gebouwd. 19. Het staat vast dat [appellant] zijn woning aan [adres 2] als eerste heeft gebouwd. De muur waarover het geschil gaat is de oostelijke buitenmuur van zijn woning. Uit metingen van het kadaster blijkt dat deze muur overwegend op het perceel [adres 2] is gebouwd, maar de perceelsgrens met [adres 1] in de lengterichting met enkele centimeters overschrijdt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat deze muur, gelet op artikel 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW een bestanddeel vormt van de woning [adres 2]. Daarmee is de muur eigendom van [appellant], tenzij zou komen vast te staan dat de muur mandelig is. 20. Op grond van artikel 5:62 lid 2 BW is de scheidsmuur die twee gebouwen of werken, welke aan verschillende eigenaren toebehoren, gemeen hebben gemeenschappelijk eigendom en mandelig. Daarom moet de vraag worden beantwoord of de muur een scheidsmuur is die de woningen [adres 2] en [adres 1] gemeen hebben. 21. Het hof stelt voorop dat uit artikel 5:62 lid 2 BW volgt dat een muur slechts een scheidsmuur is in de zin van die bepaling voor zover twee gebouwen die muur gemeen hebben. Dat betekent in het geval twee gebouwen slechts een deel van een muur gemeen hebben, dan alleen dat deel als scheidsmuur is aan te merken. Het feit dat een muur op een gemeenschappelijke fundering is gebouwd, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, maakt een muur niet tot een gemene muur. Overigens is niet komen vast te staan dat de muur op een gemeenschappelijke fundering is gebouwd. Verder is het hof van oordeel dat het enkele feit dat de garage van de woning [adres 1] met toestemming van [appellant] aan de oostelijke buitenmuur van de woning [adres 2] is bevestigd nog niet met zich brengt dat deze muur als een aan beide bouwwerken gemene muur moet worden beschouwd. Van gemeenschappelijke eigendom en mandeligheid van de muur is daarom geen sprake. 22. De grieven I en II slagen. 23. Het slagen van de grieven I en II betekent dat grief III, die opkomt tegen het oordeel van de rechtbank wat betreft de gevolgen van de mandeligheid van de muur, eveneens slaagt. 24. De grieven IV en V, gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de proceskosten, respectievelijk het dictum hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven daarom verder niet afzonderlijk te worden besproken. 25. Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de vorderingen van [appellant] zoals geformuleerd in het geding in eerste aanleg in reconventie kunnen worden toegewezen. 26. [appellant] heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot verwijdering van alle werken die hij heeft aangebracht, dan wel heeft doen aanbrengen in de onderhavige muur, alsmede tot herstel van de muur voor zover er bij het aanbrengen dan wel verwijderen van de door [geïntimeerde] aangebrachte werken schade is toegebracht aan de muur, een en ander onder het opleggen van een dwangsom. 27. Het hof stelt vast dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt welke zaken [geïntimeerde] thans (nog) zonder toestemming van [appellant] aan de muur heeft bevestigd. Daarnaast is het zo dat het feit dat [appellant] eigenaar is van de muur niet zonder meer betekent dat [geïntimeerde] geen enkel gebruik mag maken van deze muur. Het is niet ongebruikelijk en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat van een muur als de onderhavige door de eigenaar van het aangrenzende perceel gebruik wordt gemaakt om er beplanting tegen te zetten of er bescheiden voorwerpen aan te hangen, op voorwaarde dat daardoor geen hinder of schade voor de eigenaar van de muur ontstaat. 28. Om zich een oordeel te kunnen vormen over de vraag welke zaken dienen te worden verwijderd zal het hof een plaatsopneming en bezichtiging als bedoeld in artikel 201 Rv gelasten. De vaststaande feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.12. van het bestreden vonnis van 22 juni 2011 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief I is gericht, geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief I zal worden overwogen. Aangevuld met een enkel door het hof vastgesteld feit komt dat op het volgende neer. 2. Partijen zijn elkaars buren. [geïntimeerde] woont aan [adres 1] en [appellant] aan [adres 2] in [woonplaats]. De woning van [appellant] is eerder gebouwd dan die van [geïntimeerde]. Partijen zijn eigenaar van de door hen bewoonde woning, in gezamenlijke onverdeelde eigendom met hun echtgenotes. 3. Ter hoogte van de perceelsgrens bevindt zich in de lengterichting een muur (hierna: de muur). 4. De garage behorende bij de woning [adres 1] is met toestemming van [appellant] aan de muur bevestigd. 5. In de zomer van 2008 heeft [geïntimeerde] een vergunningaanvraag bij de gemeente Nijefurd ingediend voor de verlenging van zijn garage aan de achterzijde van zijn woning met ongeveer 90 centimeter. Deze aanvraag had ook betrekking op de bevestiging van een overkapping over een lengte van ongeveer 5 meter aan de muur. 6. [appellant] heeft [geïntimeerde] toestemming gegeven om de vloer van de uitbreiding van de garage aan de fundering van de woning van [appellant] vast te maken. 7. Bij brief van 16 augustus 2008 heeft [appellant] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] geschreven: “Om in de toekomst niet met problemen geconfronteerd te worden die misschien door jullie verbouwing ontstaan zouden zijn, willen wij geen toestemming geven om ook maar iets aan onze muur te laten bevestigen. Wij hebben geconstateerd dat jullie zonder onze toestemming al het een en ander aan onze buitenmuur hebben bevestigd.” 8. In november 2008 is er een aanvang gemaakt met de werkzaamheden op het erf van [geïntimeerde]. De door hem verlengde garage is bevestigd aan de muur en aan de daklijst van de woning van [appellant]. 9. Bij brief van 16 november 2008 heeft [appellant] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] bericht: “Dit resulteert, dat wij geen verdere medewerking meer zullen verlenen voor het gebruiken van ons pand t.b.v. jullie bouwplannen. De pergola die jullie ook zonder onze toestemming aan onze muur hadden bevestigd is inmiddels losgemaakt. Ook het betonijzeren rek en de hangpotten zijn verwijderd. Wij verzoeken jullie om de beschadigingen die daardoor zijn ontstaan in de muur weer te herstellen.” 10. Op 4 december 2008 heeft het Kadaster op verzoek van [geïntimeerde] een grensreconstructie uitgevoerd. Hieruit is gebleken dat de muur grotendeels is gelegen op het perceel [adres 2], maar in de lengterichting de perceelgrens met [adres 1] met enkele centimeters overschrijdt. 11. Bij brief van 9 december 2008 heeft [appellant] onder meer het volgende aan de raadsman van [geïntimeerde] geschreven: “Ook is bij het verlengen van hun garage een houten balk verwijderd waardoor er onder het opstaand deel van onze muur een opening is ontstaan van 30 bij 20 cm. Er is dakbedekking overheen gelegd zonder dat dit gat is opgevuld.” 12. Bij aangetekende brief van 25 februari 2009 van de raadsman van [appellant] aan [geïntimeerde] is onder meer het volgende vermeld: "Kortom: de feitelijke situatie zal blijven zoals die nu is en de juridische situatie is dat cliënten u geen toestemming geven hun buitenmuur, op welke wijze dan ook, te gebruiken voor de bevestiging van uw overkapping.” 13. Bij brief van 19 maart 2009 heeft [appellant] onder meer aan [geïntimeerde] bericht: “Wij hebben gezien dat met de 90 cm verlenging van jullie garage er toch een bevestiging is gemaakt aan onze daklijst. Daar hebben wij geen toestemming voor gegeven. Die zullen jullie dus moeten laten verwijderen wanneer er weer met de afbouw begonnen wordt. Wij hebben toestemming gegeven om de 90 cm verlenging van de garagevloer aan onze fundering vast te mogen maken. Maar meer niet.” 14. [geïntimeerde] heeft de bevestiging niet verwijderd. Het gerechtshof: alvorens verder te beslissen: bepaalt dat mr. B.J.H. Hofstee, daartoe benoemd tot raadsheer-commissaris, vergezeld van de griffier, zich zal begeven naar de percelen [adres 1] en [adres 2] te [woonplaats], teneinde met betrekking tot de hiervoor onder rechtsoverweging 29 opgeworpen vraag de plaatselijke toestand op te nemen; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 27 november 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zo nodig – hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de voorzitter van de kamer dag en uur van de plaatsopneming en bezichtiging zal vaststellen; bepaalt dat partijen in persoon en desgewenst vergezeld van de raadslieden bij de plaatsopneming en de bezichtiging aanwezig zullen zijn, waarbij partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen; gelast tevens een comparitie van partijen tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een vereniging van partijen; bepaalt dat deze comparitie zal worden gehouden in aansluiting op de hiervoor bedoelde plaatsopneming en bezichtiging ten overstaan van de raadsheer-commissaris op een plaats die in overleg met partijen nader zal worden bepaald; bepaalt dat het van de plaatsopneming en de bezichtiging op te maken proces-verbaal ter griffie van het gerechtshof zal worden neergelegd binnen twee weken na de datum van de plaatsopneming en de bezichtiging; bepaalt dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de datum van de plaatsopneming en de bezichtiging een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk een week voor de laatstbedoelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, G. van Rijssen en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 oktober 2012 in bijzijn van de griffier. 29. De grieven I, II en III slagen. Het hof zal thans een plaatsopneming en bezichtiging gelasten. 30. In afwachting van de bevindingen bij de plaatsopneming zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden. Het hof zal ter gelegenheid van de plaatsopneming tevens een comparitie van partijen gelasten, ten einde de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken.