ECLI:NL:GHLEE:2012:BY7413

Arrest d.d. 18 december 2012 Zaaknummer 200.115.298/01 (zaaknummer rechtbank 136002 KG ZA 12-263) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: DE STAAT DER NEDERLANDEN, gevestigd te 's-Gravenhage, appellante, in eerste aanleg gedaagde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke, kantoorhoudende te Den Haag, die tevens gepleit heeft, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.A.R. Schuckink Kool, kantoorhoudende te Den Haag, die tevens gepleit heeft. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding uitgesproken op 5 oktober 2012 door de voorzieningenrechter van rechtbank Groningen. Bij exploot van dagvaarding in spoedappel van 15 oktober 2012 is door de Staat hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met oproeping van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 oktober 2012. De conclusie van dagvaarding in spoedappel tevens houdende grieven luidt: "het in kort geding onder zaak-/rolnummer 136002 / KG ZA 12-263 op 5 oktober 2012 door de voorzieningenrechter in de rechtbank Groningen, sector civiel recht, gewezen vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van geïntimeerde als eiseres alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties, zulks met de bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest, en met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn." De conclusie van de memorie van antwoord luidt: "tot afwijzing van alle klachten van appellant en ongegrondbevinding van het appel, kosten rechtens." Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi ieder een akte overlegging producties genomen. De Staat heeft een pleitnotitie overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd op het pleitdossier. De grieven De Staat heeft twee als zodanig aangeduide grieven opgeworpen. 2. [geïntimeerde] heeft in kort geding in eerste aanleg gevorderd, samengevat, de Staat, en via haar de officier van justitie te Groningen, te verbieden op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van de woning aan het [adres] over te gaan of te doen gaan, totdat eventueel in hoogste instantie door de strafrechter bewezen is verklaard dat het verblijf van haar wederrechtelijk is alsmede een individuele belangenafweging is gemaakt ten aanzien van de vraag of de belangen van de Staat bij ontruiming zwaarder wegend zijn dan de belangen van [geïntimeerde] bij voortzetting van haar verblijf. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg tal van bezwaren opgeworpen tegen de door de officier van justitie aangekondigde ontruiming. De bezwaren betreffen achtereenvolgens a.) of voor gebruik van de ontruimingsbevoegdheid een verdenking van wederrechtelijk binnendringen of vertoeven voldoende is; b.) of ontruiming voldoende voorzienbaar is; c.) of voorafgaande toetsing in kort geding toereikend is, een effective remedy kan zijn; d. of de bevoegdheid tot ontruiming niet in strijd komt met de onschuldpresumptie en het non-incriminatiebeginsel; e.) of beleidsregels van het OM voldoende waarborg bieden dat bij een dreigende ontruiming adequate rechtsbescherming kan worden geboden; f.) of de beleidsregels voldoende duidelijk zijn; g.) of een kort geding binnen een week een redelijke eis is; h.) of de officier van justitie niet op voorhand inzicht zou moeten geven in de gronden voor de aangekondigde ontruiming, m.a.w. in de door hem toegepaste belangenafweging. 3. De voorzieningenrechter heeft alle genoemde bezwaren verworpen met uitzondering van het bezwaar betreffende de belangenafweging in concreto. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient het woonrecht van [geïntimeerde] voorshands zwaarder te wegen dan het belang van de Staat bij ontruiming van de woning. De stellingen die de Staat aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd zijn verworpen. De voorzieningenrechter heeft de Staat gelast zich te onthouden van de op 27 augustus 2012 aangekondigde ontruiming en de Staat veroordeeld in de proceskosten. Ten aanzien van de grieven 4. Grief I richt zich tegen r.o. 4.10 van het vonnis van de voorzieningenrechter. Rechtsoverweging 4.10. luidt: "Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient het woonrecht van [geïntimeerde] voorshands zwaarder te wegen dat het belang van de Staat bij ontruiming van de woning. De Staat heeft weliswaar toegelicht dat een vergunning voor sloop is verkregen en het terrein is bestemd voor ontwikkeling maar concrete plannen daartoe zijn in de ijskast gezet. Voorts is niet inzichtelijk gemaakt of en op welke termijn tot exploitatie van het gebied zal worden overgegaan. Dat de Staat bij het niet nakomen van haar contractuele verplichtingen - sloop van de woning binnen zes maanden na levering (artikel 9 van de koopovereenkomst) - met nadelige rechtsgevolgen zal worden geconfronteerd is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin aannemelijk gemaakt. De stelling van de Staat dat omwonenden hebben geklaagd over een onveilig gevoel door de aanwezigheid van [geïntimeerde] in de woning is niet onderbouwd met redengevende stukken. Het door de Staat gevoerde verweer dat de sloop ter voorkoming van leegstand en verloedering moet worden doorgezet is onbegrijpelijk nu het bewuste pand juist door [geïntimeerde] wordt bewoond. Onder de gegeven omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aangekondigde ontruiming de proportionaliteitstoets niet kan doorstaan. De vordering van [geïntimeerde] zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum omschreven." De grief bevat vier klachten: 1. ten onrechte oordeelt de voorzieningenrechter dat het woonrecht van [geïntimeerde] zwaarder dient te wegen dan het belang van de Staat bij ontruiming van de woning en dat de aangekondigde ontruiming de proportionaliteitstoets niet kan doorstaan; 2. ten onrechte kent de voorzieningenrechter doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat de eigenaar zijn vervolgplannen (de exploitatie van het gebied waarbinnen de woning valt) in de ijskast heeft gezet; 3. ten onrechte kent de voorzieningenrechter betekenis toe aan de omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat niet- c.q. niet tijdige nakoming door de eigenaar van de sloopverplichting voor de eigenaar tot nadelige rechtsgevolgen zal leiden; 4. ten onrechte betrekt de voorzieningenrechter niet, althans niet kenbaar, in zijn overwegingen het belang van de Staat bij het beëindigen van een strafbare toestand, althans ten onrechte kent hij daaraan minder betekenis toe dan aan het belang van [geïntimeerde] bij voortzetting van haar wederrechtelijke bewoning. 5. In de toelichting op de grief heeft de Staat gesteld dat het voornemen tot sloop op zichzelf beschouwd, dus los van de vervolgplannen van de eigenaar, voldoende belang aan de zijde van de Staat oplevert om tot strafrechtelijke ontruiming over te gaan. De woning zal na ontruiming onmiddellijk worden gesloopt. De gemeente Groningen wil daarnaast een betrouwbare contractspartner zijn door de contractueel overeengekomen sloop na te komen. Daarnaast past de sloop in de plannen voor de ontwikkeling van het gebied ten noorden van het Slochterdiep, aangeduid als de ontwikkeling van een energielandschap. De voorzieningenrechter heeft daarnaast het eigen belang van de Staat bij een strafrechtelijke ontruiming miskend. Kraken is in de wetsgeschiedenis van de Wet kraken en leegstand een ongeoorloofde vorm van eigenrichting genoemd en in alle gevallen als misdrijf strafbaar gesteld. De beëindiging van een strafbare toestand die kraken is, kan slechts in uitzonderlijke gevallen onvoldoende belang voor de Staat bij ontruiming meebrengen. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich hier niet voor, aldus de Staat. 6. De voorzieningenrechter heeft in r.o. 4.7. geoordeeld dat het verblijf van [geïntimeerde] in de woning wederrechtelijk is, nu onweersproken is dat zij zonder recht of titel in de woning verblijft. Hier is niet tegen gegriefd, zodat ook het hof hier vanuit zal gaan. 7. Vervolgens ligt de vraag voor of een belangenafweging in dit concrete geval - die blijkens het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 (LJN: BQ9880) dient te worden gemaakt in het kader van de proportionaliteitstoets - ertoe moet leiden dat in dit geval ontruiming niet gerechtvaardigd is. Daarbij dient de het hof te onderzoeken of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Die belangenafweging kan alleen plaatsvinden als de kraker feiten of omstandigheden aanvoert en aannemelijk maakt die in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij als uitgangspunt zal hebben te gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil. 8. [geïntimeerde] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie leiden dat er sprake is van de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de gemeente Groningen geen concrete plannen heeft op afzienbare termijn met het gebied waarin de woning is gelegen. Tegenover de stelling van [geïntimeerde] dat de gemeente Groningen niet in haar belangen wordt geschaad door bewoning van de woning door [geïntimeerde], heeft de Staat gesteld, zoals hiervoor onder r.o. 5 weergegeven, dat de gemeente Groningen contractueel is gehouden tot sloop van de woning, de woning binnen afzienbare tijd daadwerkelijk wordt gesloopt, en sloop van de woning deel uitmaakt van de vervangende planontwikkeling voor het betreffende gebied. De Staat heeft dit door middel van de door haar overgelegde producties voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Met betrekking tot het huisrecht van [geïntimeerde] zijn geen andere omstandigheden aannemelijk geworden dan die de wetgever bij de afweging in abstracto al in aanmerking heeft genomen. Het voorgaande betekent dat in dit geval een strafrechtelijke ontruiming de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Grief I slaagt. 9. Nu grief I slaagt brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat in eerste aanleg door [geïntimeerde] aan de orde gestelde, maar buiten behandeling gebleven of verworpen stellingen en weren, alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld, voor zover die in het kader van de bespreking van grief I nog niet aan de orde zijn geweest. 10. Het hof stelt ten aanzien van de door [geïntimeerde] naar voren gebrachte bezwaren, zoals weergegeven onder r.o. 2 vast dat verschillende rechtscolleges, waaronder de Hoge Raad in het arrest van 28 oktober 2011 (LJN: BQ9880), inmiddels hebben geoordeeld dat de ontruimingsbevoegdheid ex artikel 551a Sv., onder de in de beleidsbrief van het College van procureurs-generaal van 30 november 2010 (hierna: de beleidsbrief) gestelde voorwaarden, niet in strijd is met de artikelen 8 lid 2 en 13 EVRM. [geïntimeerde] heeft geen op de concrete situatie toegespitste gronden naar voren gebracht op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de bevoegdheid van de Staat tot strafrechtelijke ontruiming in dit geval wel strijdig is met het EVRM. Gelet hierop ziet het hof geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen dan de Hoge Raad in genoemd arrest heeft gedaan. 11. Anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld wordt de termijn van een week, die een bewoner in de beleidsbrief wordt gegund om een kort geding aanhangig te maken om op die manier, voordat ontruimd wordt, de bevoegdheid tot ontruimen ter toetsing aan de voorzieningenrechter voor te leggen, geacht voldoende rechtsbescherming te bieden. Een bewoner/kraker kan zelf inschatten of hij er rekening mee moet houden dat geoordeeld kan worden dat hij wederrechtelijk in een pand verblijft en of dus een aankondiging tot ontruiming is te verwachten. In het geval dat over de rechtmatigheid van zijn verblijf getwijfeld kan worden, kan de bewoner/kraker voorbereidende werkzaamheden verrichten en zorgen dat hij de argumenten en bewijsstukken voor een eventueel te voeren kort geding paraat heeft op het moment dat de aankondiging tot ontruiming wordt gedaan. Zelfs zonder voorbereiding wordt een termijn van een week voldoende geacht voor het opstellen van een conceptdagvaarding, het verkrijgen van een dagbepaling bij de voorzieningenrechter en het uitbrengen van een dagvaarding. De gronden van de dagvaarding kunnen in ieder geval immers nog worden aangevuld tot en met de zitting in kort geding. Gezien de in de beleidsbrief gestelde periode van acht weken kan voor de termijn van dagvaarden de wettelijke termijn van acht dagen in acht worden genomen en kan binnen acht weken een vonnis van de voorzieningenrechter worden verkregen. 12. Voorzover [geïntimeerde] klaagt over het geldende aanzeggingsbeleid dat naar haar mening onvoldoende zekerheid biedt dat de aanzegging ook daadwerkelijk bij de betrokkene aankomt, oordeelt het hof dat [geïntimeerde] bij die klacht geen belang heeft nu zij niet betwist heeft dat zij de aankondigingsbrief in dit geval ook daadwerkelijk heeft ontvangen. 13. Het Hof deelt niet het standpunt van [geïntimeerde] dat het OM reeds in de aankondigingsbrief inzicht zou moeten verschaffen in de redenen waarom zij meent dat de voorwaarden voor toepassing van de bevoegdheid op grond van artikel 551a Sv. zijn vervuld en in de belangen die bij de te maken belangenafweging zijn betrokken en op welke wijze die zijn gewogen. Het is toereikend indien de Staat in de kort geding procedure aannemelijk maakt dat zij bevoegd is om tot ontruiming over te gaan. Het is aan [geïntimeerde] om vervolgens aannemelijk te maken dat de eigenaar in het geheel niets met het gekraakte pand van plan is en de ontruiming alleen maar zal leiden tot langdurige leegstand, zonder enig uitzicht dat er in die situatie verandering komt, en om haar persoonlijke belangen bij voortgezet verblijf in het pand naar voren te brengen. 14. Het vorenstaande voert tot de conclusie dat het jegens de Staat gevorderde niet toewijsbaar is. 15. Grief II heeft naast grief I geen zelfstandige betekenis en hoeft als zodanig geen afzonderlijke bespreking. 1. Tussen partijen staan, als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast. 1.1. De gemeente Groningen heeft op 15 december 2008 de eigendom verkregen van het woonhuis staande en gelegen aan [adres], hierna: de woning. De woning is gelegen in een gebied waar de gemeente en/of de provincie Groningen, aanvankelijk met diverse private partners hebben beoogd nieuwbouwproject Meerstad te ontwikkelen. 1.2. In de koopovereenkomst is in het tweede lid van artikel 9 bepaald: "Binnen zes (6) maanden nadat de feitelijke levering van het gehele registergoed heeft plaatsgevonden zal GEMM [toevoeging hof: De grondexploitatiemaatschappij Meerstad Beheer B.V, hierna Bureau Meerstad] zorgdragen voor de sloop van de woning en overige opstallen van het registergoed." 1.3. De gemeente Groningen heeft alle uitvoerende handelingen met betrekking tot de woning uit handen gegeven aan Bureau Meerstad. 1.4. Ontwikkelingen in de financiële sector hebben de gemeente en provincie doen besluiten om het project Meerstad te herzien aldus dat het gebied ten noorden van het Slochterdiep vooralsnog niet voor woningbouw zal worden benut. De woning is gelegen in dit gebied. 1.5. Uit een notitie van de Gedeputeerde Staten van Groningen volgt dat het Masterplan Meerstad niet is gewijzigd, nu niet kan worden uitgesloten dat het noordelijke gebied alsnog op de beoogde of een vergelijkbare wijze zal worden ontwikkeld. 1.6. [geïntimeerde] heeft de woning gekraakt. De projectleider civiele techniek van Bureau Meerstad heeft hiervan op 8 juli 2012 aangifte gedaan. 1.7. Bij brief van 19 juli 2012 heeft de gemeente Slochteren aan het bedrijf Steenhuis Sloopwerken B.V. bevestigd dat tot sloop van de woning mag worden overgegaan. 1.8. Op 27 augustus 2012 heeft de officier van justitie bij brief de ontruiming aangezegd aan personen die wonen of vertoeven in het pand [adres]. In de brief staat onder meer: (…) "Hierbij wil ik u aankondigen dat ik al degenen die thans wonen of vertoeven in dit pand aanmerk als verdachten terzake overtreding van de artikelen 138, 138a en/of 139 van het wetboek van strafrecht. Ik ben voornemens om dit pand te ontruimen. Deze ontruiming zal plaatsvinden binnen acht weken na de dagtekening van deze aankondiging, te weten uiterlijk op 22 oktober 2012. Als u een oordeel van de rechter over deze voorgenomen ontruiming wenst te verkrijgen kunt u een kort geding aanhangig maken. Ik zal de eerste zeven dagen van de termijn van acht weken na heden daarom niet over gaan tot ontruiming. Gedurende die zeven dagen heeft u de gelegenheid een kort geding te starten." (…) Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen van 5 oktober 2012 en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de Staat wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 575,- voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.682,- voor salaris en op € 758,17 voor verschotten; te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 december 2012 in bijzijn van de griffier. 16. De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de Staat zullen worden vastgesteld op € 575,- aan verschotten en € 816,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de staat zullen worden vastgesteld op € 758,17 aan verschotten en € 2.682,- (3 punten, tarief II, € 894,-) voor salaris advocaat.