ECLI:NL:GHSGR:1997:AA4360

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE, eerste meervoudige belastingkamer. 11 februari 1997 nummer 92/1903 UITSPRAAK op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aan-sprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van de Inspec-teur, de Inspecteur der omzetbelasting te P (thans: het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen P van de Belasting-dienst), betreffende de hierna genoemde naheffingsaanslag, zo-mede tegen de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging en het genomen kwijtscheldingsbesluit. 1. Naheffingsaanslag, kwijtscheldingsbesluit en bezwaar 1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1982 tot en met 31 augustus 1987 een naheffingsaanslag in de omzetbel-asting opgelegd ten bedrage van / 1.148.792 aan enkelvoudige belasting en / 328.632 aan verhoging. 1.2. Deze naheffingsaanslag is, na daartegen door belangheb-bende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij de bestreden uitspraak gehandhaafd, met het besluit geen verdere kwijt-schelding van de verhoging te verlenen. 2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak en het kwijtscheldingsbesluit in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dit Hof heeft bij uitspraak van 12 maart 1991 de uitspraak en het kwijtscheldingsbesluit van de Inspecteur ver-nietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot / 657.264 aan enkelvoudige belasting en kwijtschelding van de verhoging ver-leend tot op 25 percent van / 657.264. 2.2. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak van het Ge-rechtshof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. Bij ar-rest van 3 juni 1992, nummer 28.074, BNB 1992/273, heeft de Hoge Raad de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing der zaak in meervoudige kamer verwe-zen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage. 2.3. Partijen hebben zich beiden schriftelijk uitgelaten over het arrest van de Hoge Raad. Zij hebben van elkanders schrif-turen, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden be-schouwd, kunnen kennis nemen. 2.4. Vervolgens heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Gerechtshof van 25 mei 1993, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn verschenen de gemachtigde van belanghebbende, A, tot zijn bijstand verge-zeld van B en C, alsmede D namens de Inspecteur. 2.5. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorge-dragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt. 2.6. Naar aanleiding van het ter zitting door het Hof tot par-tijen gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken heeft tussen het Hof en partijen, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 14 en 16 van de Wet admini-stratieve rechtspraak belastingzaken, een briefwisseling plaatsgevonden. 2.7. Op 8 maart 1994 hebben de onder 2.4 genoemde personen, ten overstaan van een daartoe aangewezen raadsheer-commissaris inlichtingen verstrekt, waarvan een proces-verbaal is opge-maakt. Belanghebbende heeft toen twee stukken overgelegd, zulks zonder bezwaar van de kant van de wederpartij, aan wie de gelegenheid is gegeven van de inhoud daarvan kennis te ne-men en zich daarover uit te laten. Voornoemde stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt, zijn door de griffier als zodanig gekenmerkt. 2.8. Vervolgens heeft tussen het Hof en partijen, met inacht-neming van het bepaalde in de artikelen 14 en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, een briefwisseling plaatsgevonden. 2.9. Een tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Gerechtshof van 13 november 1996, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn ver-schenen de onder 2.4 genoemde personen. 2.10. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedra-gen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt. Ter zitting is voorts door hem een door de griffier als zodanig gekenmerkt stuk overgelegd, zulks zonder bezwaar van de kant van de wederpartij, aan wie ter zitting de gelegenheid is gegeven van de inhoud daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Ook de inhoud van dit stuk moet als hier ingelast worden aangemerkt. Op grond van de stukken van het geding en het op de zittingen verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan: 3.1. Belanghebbende houdt zich bezig met de invoer van en de groothandel in farmaceutische producten. 3.2. Belanghebbende heeft ter zake van haar leveringen steeds omzetbelasting voldaan naar het verlaagde tarief. 3.3. Blijkens het bepaalde in artikel 9, lid 2, aanhef en let-ter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 jo. de bij die wet behorende behorende tabel I, letter a, post 33 (tekst vóór 1989), jo. artikel 11, lid 1, aanhef en letters a en b, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (tekst vóór 1989) is, voor zover hier van belang, het verlaagde tarief slechts van toepassing op zelfstandigheden in de zin van artikel 1, letter e, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (tekst 1969) (hierna: de Wet), aangewezen krachtens artikel 4, lid 1, van de Wet. De in voornoemd artikel 4, lid 1, bedoelde aanwij-zing heeft plaatsgevonden in het Besluit U.A.-zelfstandigen (hierna: het Besluit). 3.4. Belanghebbende heeft leveringen verricht van zelfstandi-gen als vorenbedoeld casu quo toedieningsvormen - in de zin artikel 1, lid 1, letter b, van het Besluit - als bedoeld in artikel 2, lid 1, letters a, b, c en e van het Besluit. 3.5. Ter zitting is voorts komen vast te staan dat voor zover de naheffingsaanslag betrekking heeft op andere leveringen dan de onder 3.4 bedoelde leveringen, ter zake van die andere leveringen, in casu ontvlooiingsproducten, terecht het ver-laagde tarief heeft gegolden. 4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen 4.1. Na verwijzing is thans nog in geschil de vraag of de Inspecteur de onderwerpelijke naheffingsaanslag terecht heeft opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend, doch de Inspecteur bevestigend beantwoordt. Partijen houdt in het bij-zonder verdeeld het antwoord op de vraag, conform de verwijzi-ingsopdracht van de Hoge Raad, "welk gedeelte van de bij de naheffingsaanslag in aanmerking genomen leveringen betrekking heeft op naar het verlaagde tarief te belasten zelfstandigheden c.q. toedieningsvormen." 4.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken en op de zit-tingen van 3 april 1990, 22 mei 1990 en 8 januari 1991 zijn aangevuld als weergegeven in voormelde uitspraak van het Ge-rechtshof te Amsterdam, onder 4.2.1 tot en met 4.3.3, alsmede op de eerder vermelde pleitnota's. 4.3. Zij hebben hun standpunten op de zittingen toegelicht, doch aldaar aan hun in de stukken gegeven uiteenzettingen geen grieven of weren toegevoegd. Het Hof vernietigt de uitspraak waarvan beroep alsmede de naheffingsaanslag en veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op / 6.390, die dienen te worden vergoed door de Staat der Nederlanden. Aldus vastgesteld in raadkamer op 11 februari 1997 door mrs. A.C. de Groot, vice-president, J.T. Sanders en U.E. Tromp, raadsheren, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mevrouw mr. M.J.M. Tetteroo. Tetteroo De Groot Afschriften aangetekend aan partijen verzonden op: 11 februari 1997 [Zie ook arrest HR nummer 33169 (red.)] 5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak op het bezwaarschrift, alsmede van de daarbij gehandhaafde naheffingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit. 5.2. De Inspecteur heeft uiteindelijk - na wijziging van zijn standpunt in de loop van het geding - geconcludeerd tot beves-tiging van de bestreden uitspraak en tot vernietiging van het kwijtscheldingsbesluit. 6.1. De verwijzingsopdracht houdt in dat door het Hof moet worden onderzocht welk gedeelte van de bij de onderwerpelijke naheffingsaanslag in aanmerking genomen leveringen betrekking heeft op naar het verlaagde tarief te belasten zelfstandighe-den casu quo toedieningsvormen, zoals die krachtens artikel 4, lid 1, van de Wet zijn aangewezen in het Besluit. 6.2. Blijkens 3.1 van het verwijzingsarrest staat vast dat belanghebbende leveringen heeft verricht van zelfstandigheden casu quo toedieningsvormen als bedoeld in artikel 2, lid 1, letters a, b, c en e, in samenhang met artikel 1, lid 1, let-ter b, van het Besluit. De overwegingen dienaangaande van de Hoge Raad in 3.1, 3.2, 3.3 en 3.5 van het verwijzingsarrest moeten naar 's Hofs oordeel zo worden gelezen, dat al die le-veringen onder het verlaagde tarief vallen en dat geen nadere toetsing meer plaatsheeft of kan plaatshebben. 6.3. Bij de vorming van het onder 6.2 weergegeven oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen 1) dat in 3.3 van het ver-wijzingsarrest is overwogen dat te dezen, waar het gaat om de toepassing van het verlaagde tarief ter zake van de leveringen van ingevolge artikel 4, lid 1, van de Wet aangewezen zelf-standigheden, uitsluitend beslissend is de aard van de gele-verde geneesmiddelen en niet van belang is of deze door een al dan niet daartoe bevoegde persoon worden geleverd, 2) dat aan het opleggen van de naheffingsaanslag uitsluitend de opvatting ten grondslag heeft gelegen dat belanghebbende niet over de voor het leveren van de in geding zijnde zelfstandigheden ver-eiste vergunning beschikte, 3) dat de Hoge Raad er bij zijn afweging klaarblijkelijk vanuit is gegaan dat het vereist zijn van een vergunning tussen partijen kennelijk het enige, al-thans materiële, geschilpunt was en 4) dat in 3.5 van het ver-wijzingsarrest is overwogen dat de overige cassatiemiddelen van belanghebbende, waaronder die betreffende het beroep op het vertrouwensbeginsel en het ter zake gedane getuigenaanbod, geen behandeling behoeven. 6.4. Omdat ter zitting van 13 november 1996 is komen vast te staan dat, voor zover de naheffingsaanslag betrekking heeft op andere leveringen dan de onder 6.2 vermelde leveringen, ook ter zake van die andere leveringen, in casu ontvlooiingspro-ducten, het verlaagde tarief heeft gegolden, voert het voren-overwogene het Hof tot de conclusie dat de naheffingsaanslag ten onrechte aan belanghebbende is opgelegd, zodat haar beroep gegrond is. Mitsdien moet worden beslist als na te melden. 7. Proceskosten In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van be-langhebbende is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten stelt het Hof op de voet van de regels in het Besluit proceskosten fiscale procedures vast op / 6.390, te specificeren als volgt: kosten gemachtigde: 4,5 punten x / 710 met wegingsfactor 2.