ECLI:NL:GHSGR:2005:AT6484

Uitspraak : 1 juni 2005

Rolnummer : C03/01472

Rol.nr rb. : 01/2749

GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE

FAMILIEKAMER

A r r e s t

in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats],

appellant, tevens geïntimeerde in het incidenteel appèl,

hierna te noemen: de man,

procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,

hierna te noemen: de vrouw,

procureur mr. J.J.M Slicher.

Bij exploot van 22 oktober 2003 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis 20 augustus 2003, door de rechtbank te Dordrecht tussen de partijen gewezen.

Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.

Bij memorie van grieven (met producties) heeft de man vier grieven aangevoerd.

Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de vrouw de grieven bestreden. Tevens heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van vijf grieven.

Bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep heeft de man de grieven bestreden.

De partijen hebben hun procesdossiers aan het hof overgelegd.

1. Voorzover de man en de vrouw geen grieven hebben gericht tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in haar vonnis van 20 augustus 2003 zal het hof van die feiten uit gaan.

2. In grief 1 stelt de man dat op de huwelijksdatum de schuld aan de NMB Bank bedroeg ƒ74.801,52 en niet ƒ70.000,00 zoals de rechtbank heeft vastgesteld. In punt 11 van de memorie van antwoord stelt de vrouw dat zij er geen bezwaar tegen heeft dat van een schuld wordt uit gegaan van ƒ74.801,52. Nu de vrouw eveneens stelt dat van een schuld van ƒ74.801,52 kan worden uit gegaan treft de grief van de man doel. Het hof leest in het tweede gedeelte van de grief van de man dat de rechtbank ten onrechte niet onder de vaststaande feiten heeft opgenomen een lening van de NMB van ƒ150.000,00 terzake van de financiering van de verbouwing van de woning aan de [adres] te [woonplaats] gemeente [x]. De vrouw heeft in punt 15 van haar memorie van antwoord erkend dat de verbouwing deels is gefinancierd met een geldlening aan de NMB Bank van ƒ150.000,00 zoals door de man is gesteld. Het hof is van oordeel dat bij de vaststelling van de verrekeningsvordering uit hoofde van de akte van huwelijkse voorwaarden eveneens rekening dient te worden gehouden met deze geldlening en de middelen waarmee deze lening is afgelost. Grief 1 treft doel.

3. In grief 2 leest het hof dat de man van mening is dat de waardestijging van het appartement aan de [adres] niet in de verrekening dient te worden betrokken. In productie 1 bij de conclusie van antwoord in reconventie houdende exceptie van onbevoegdheid heeft de man gesteld dat het appartement in 1998 is aangekocht in verband met de huwelijksproblematiek tussen partijen en niet in de verrekening dient te worden betrokken. Door de vrouw is deze stelling niet weersproken. In punt 25 van de memorie van antwoord stelt de vrouw dat de woning tijdens het huwelijk door de man in eigendom is verkregen en mitsdien ook valt onder het bereik van het verrekenbeding. In beginsel is de stelling van de vrouw juist, echter in dit specifieke geval waarbij de woning is aangekocht in het kader van de huwelijksproblemen brengt een redelijke uitleg van het verrekenbeding met zich mede dat de waarde van het appartement niet in de verrekening dient te worden betrokken. In het kader van de vaststelling van de verrekeningsvordering blijft de vraag wel relevant of de financiering van het appartement heeft plaatsgevonden met privé vermogen of overgespaard inkomen. Grief 2 treft doel.

4. In grief 3 stelt de man dat hij zich niet kan verenigen met de door de rechtbank vastgestelde gebruiksvergoeding van €12.000,00 ter zake het gebruik van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] te [woonplaats] gemeente [x]. Voorts heeft hij zijn eis vermeerderd terzake de gebruiksvergoeding. In haar incidentele appèl heeft de vrouw in grief 4 haar grief geformuleerd tegen de door de rechtbank vastgestelde gebruiksvergoeding. Het hof bespreekt de principale en incidentele grief gezamenlijk. De vrouw stelt in punt 68 van haar memorie van antwoord tevens incidenteel appèl dat zij slechts een bedrag van €748,75 aan gebruiksvergoeding kan opbrengen. Voorts is de vrouw bereid €1000,00 per maand aan gebruiksvergoeding te betalen nadat het eindvonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Voorts wenst de vrouw dat de gebruiksvergoeding eerst opeisbaar is op het moment dat het eindvonnis in kracht van gewijsde is gegaan. De man heeft op pagina 6 en 7 van zijn memorie van grieven gesteld dat de vrouw gebruik maakt van het gehele complex, dat de vrouw geen enkele poging heeft ondernomen om elders huisvesting te vinden, dat zij een ruime alimentatie verkrijgt, en dat de kosten van het complex voor de man €17.575,00 bedragen exclusief de premie leven €3.289,90 per jaar. Door de vrouw is bij memorie van antwoord tevens incidenteel appèl niet weersproken de door de man gestelde kosten van het complex noch het feit dat zij van het gehele complex gebruik maakt. Door partijen is in april 2001 een echtscheidingsconvenant ondertekend, zie productie 2 bij de memorie van grieven. In dit convenant is onder meer bepaald;

? Artikel 1 lid 2; De man zal met ingang van 1 januari 2001 maandelijks bij vooruitbetaling en door middel van een automatische betaling aan de vrouw betalen een bedrag van ƒ7.000,00 per maand;

? Artikel 3; De man verleent aan de vrouw het recht van bewoning van de op zijn naam staande woning aan de [adres] [woonplaats] gedurende een termijn van zes maanden te rekenen vanaf de datum ontbinding huwelijk. De vrouw is aan de man geen vergoeding voor het recht van gebruik van de woning verschuldigd gedurende de eerste zes maanden na ontbinding huwelijk. Gedurende de zes maanden periode te rekenen vanaf ontbinding huwelijk is het onderhoud van de woning – voor zover noodzakelijk – voor rekening van de man.

De deskundige heeft de gebruiksvergoeding voor het gehele complex vastgesteld op €27.000,00 per jaar en voor het huis en tuin op €15.000,00 per jaar (zie productie 14 memorie van antwoord). Het hof acht het onder de gegeven omstandigheden redelijk en billijk om de gebruiksvergoeding vast te stellen op €20.864,90 zijnde de kosten die volgens de man betrekking hebben op de onroerende zaak. Voorts acht het hof het redelijk en billijk dat de vrouw de gebruiksvergoeding maandelijks aan de man voldoet zijnde €1738,74 per maand. Partijen hebben in het echtscheidingsconvenant een duidelijke regeling getroffen over het gebruik van de voormalige echtelijke woning. Uit het echtscheidingsconvenant volgt eveneens dat de man een alimentatie voldoet van ƒ7000,00 per maand. Het hof is van oordeel dat de vrouw uit een dergelijke alimentatie een woning kan huren of kopen. De vrouw stelt dat zij onvoldoende liquiditeiten heeft om de gebruiksvergoeding te voldoen. Het hof houdt met deze stelling geen rekening. De vrouw kan zelf aan het gebruik een einde maken door de woning te ontruimen. De grief van man treft doel en de grief van de vrouw wordt afgewezen.

5. In grief 4 stelt de man dat de rechtbank ten onrechte aan de deskundige niet een instructie heeft gegeven voor de waarderingsgrondslag van de onderneming. De man heeft een rapport van BDO accountants & Adviseurs in het geding gebracht gedateerd 13 december 2002. In het rapport is op blz 7 gesteld;” Mocht er echter (hoewel voor mij niet voorstelbaar) uitgesproken worden dat de waarde van de vennootschap verrekend dient te worden dan vormt een DCF berekening naar mijn oordeel niet de juiste methodiek om de waarde van een praktijkvennootschap te bepalen aangezien de waarde feitelijk belichaamd wordt door de daarin werkzame DGA. Deze drijft als zodanig ook geen onderneming althans niet in letterlijke zin. In dit verband moet er m.i. gekeken worden naar een actuele vermogenswaarde volgens de intrinsieke waardebepaling i.p.v. een waardebepaling gebaseerd op de toekomstige kasstromen uit geprognosticeerde winsten. De DCF methodiek richt zich namelijk in het bijzonder op deze prognoses, gevoegd bij allerlei aannames en toekomstige ontwikkelingen waarvan nog maar zeer de vraag is of deze gerealiseerd zullen worden. Het mag als bekend worden verondersteld dat vennoten in deze beroepsgroep vaak voortijdig uittreden dan wel door verminderde arbeidsinspanning een beduidend lager winstaandeel generen. Het hoeft geen betoog dat intrinsieke waarde aanzienlijk lager uitkomt dan de waarde volgens een DCF berekening.” De vrouw heeft in eerste aanleg gesteld dat de waarde van de onderneming moet worden vastgesteld op basis van de DCF methode. Tussen partijen bestaat geen overeenstemming over de waarderingsgrondslag van de onderneming. Gezien het feit dat er tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de waarderingsgrondslagen acht het hof het wenselijk dat de rechter de waarderingsgrondslag voor de onderneming vaststelt voor de deskundige. De uitgangspunten voor de waardering kunnen van grote invloed zijn op de uitkomst. Het hof is met de deskundige van de man voorshands van oordeel dat voor de waardering van deze onderneming uitgegaan dient te worden van een actuele intrinsieke waarde.

In het onderhavige geval is sprake van een praktijkvennootschap, de winstgevendheid is afhankelijk van de arbeidsprestatie van de man. In dit specifieke geval vindt het hof het niet redelijk en billijk dat de toekomstige kasstromen en of winst in de waardering wordt betrokken. De grief van de man treft doel. De man stelt in zijn petitum dat de waarde van de onderneming moet worden vastgesteld op basis van methodiek intrinsiek met rentabiliteitsnotie. Het hof neemt aan dat dit een kennelijke verschrijving is en dat de man heeft bedoeld de waardering van het ondernemingsvermogen op grond van actuele intrinsieke vermogenswaarde.

6. In grief 1 stelt de vrouw dat de rechtbank in haar tussenvonnis ten onrechte de term verbouwing en herbouw heeft gebruikt. Deze grieft treft geen doel. Het hof zal deze grief bij de bespreking van grief 2 nader motiveren.

7. In grief 2 heeft de vrouw gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden niet van toepassing is op de woning staande en gelegen te [woonplaats] gemeente [x] aan de [adres]. De man heeft gesteld dat de onroerende zaak door hem is aangekocht voor het huwelijk, zelfs voor datum dat hij enige relatie had met de vrouw. Voorts heeft hij weersproken dat er sprake was van een gemeenschappelijk verbouwingsproject. Vaststaat dat de man de onroerende zaak voor het huwelijk in eigendom heeft verworven. In de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is niet vermeld dat de hiervoor vermelde onroerende zaak als een gemeenschappelijk goed dient te worden aangemerkt. Niet gesteld of anderszins is gebleken dat partijen staande huwelijk hun huwelijkse voorwaarden hebben gewijzigd of een gemeenschap zijn aangegaan terzake de onroerende zaak. Naar het oordeel van het hof brengt het gedrag van partijen niet met zich mede dat de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden in redelijkheid zodanig dient te worden uitgelegd dat de onroerende zaak in obligatoire zin tussen partijen in de verrekening dient te worden betrokken. De vrouw wist althans kon geweten hebben dat de eigendom van de onroerende zaak uitsluitend aan de man toekwam. Het feit dat bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden de onroerende zaak niet in enige gemeenschap is betrokken rechtvaardigt het vermoeden dat in ieder geval bij de man niet de intentie is geweest om de onroerende zaak in een gemeenschap te brengen. Het feit dat de vrouw mede aansprakelijk is voor de schuld aan Zwitserleven van ƒ200.000,00 rechtvaardigt evenmin dat de vrouw een aanspraak krijgt op de onroerende zaak. Het hof acht de stelling van de man aannemelijk dat Zwitserleven voor het verkrijgen van de hypothecaire geldlening als eis heeft gesteld dat de vrouw zich als hoofdelijk schuldenaar diende te verbinden. Ook het feit dat de vrouw de dagelijkse gang van zaken rond de verbouwing heeft geregeld – mede bezien de tussen partijen bestaande rolverdeling – rechtvaardigt evenmin niet dat de vrouw aanspraak krijgt op de onroerende zaak of de verrekening van de waarde daarvan. Voorzover de vrouw anderszins aanspraak wenst te maken op de waardestijging van de onroerende zaak overweegt het hof als volgt. De man heeft gesteld dat de waardestijging van de onroerende zaak niet in de verrekening dient te worden betrokken (productie 1 bij de conclusie van antwoord in reconventie houdende exceptie van onbevoegdheid en pagina 16 antwoordakte strekkende tot vermeerdering eis, 8 januari 2003). De man heeft naar het oordeel van het hof dit verweer niet prijs gegeven. In het licht van vorenstaande feiten en omstandigheden brengt een redelijke uitleg van het verrekenbeding met zich mede dat slechts in de verrekening dient te worden betrokken de nominale bedragen die uit het overgespaarde inkomen zijn aangewend voor de verbouwing en aflossing van de geldlening. Indien het overgespaarde inkomen dat aangewend is voor de verbouwing of aflossing van de hypothecaire geldleningen aangemerkt dient te worden als een belegging in de onroerende zaak van de man, brengt de rechtszekerheid met zich mede dat partijen hier over en weer duidelijke afspraken hadden dienen te maken mede bezien in het licht van de tussen hen bestaande overeenkomst van huwelijkse voorwaarden. Het achteraf relateren van de verrekeningsvordering aan de waarde van de onroerende zaak acht het hof onder de gegeven omstandigheden niet redelijk en billijk. Het in het onderhavige geval achteraf schatten of begroten van een verrekeningsvordering gerelateerd aan de waarde van de betreffende onroerende zaak leidt tot rechtsonzekerheid en willekeur bij de vaststelling van de verrekeningsvordering hetgeen in strijd is met een redelijke uitleg van het onderhavige verrekenbeding. In het kader van de vaststelling van deze verrekeningsvordering is slechts relevant welke bedragen de man heeft aangewend uit overgespaard inkomen voor de verbouwing of herbouw van de opstallen en of aflossing hypothecaire geldlening die betrekking hebben op de onroerende zaak. Grief 2 treft geen doel.

8. In grief 3 stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte de privé inbreng van de man terzake de hiervoor vermelde onroerende zaak heeft gesteld op ƒ220.000,00. In punt 64 van de memorie van antwoord stelt de vrouw zelf dat de onroerende zaak door de man is aangekocht voor ƒ290.000,00. Het hof is van oordeel dat er geen enkele grond aanwezig is om niet van de aankoopprijs uit te gaan. Gezien hetgeen hof in rechtsoverweging 2 heeft gesteld dient voor de hypothecaire geldschuld uit gegaan te worden van ƒ74.801,52.

9. In grief 5 stelt de vrouw dat rechtbank ten onrechte voorlopig heeft bepaald dat de kosten van de deskundige gezamenlijk moeten worden gedragen. Het hof ziet geen aanleiding om thans al te bepalen dat de kosten verdeeld worden in verhouding 60% voor de man en 40% voor de vrouw. Voorts ziet het hof geen enkele aanleiding om de man in de kosten te veroordelen van de procedure in eerste aanleg en appèl. Gezien het feit dat er sprake is van ex-echtgenoten acht het hof het redelijk om de proceskosten te compenseren.

10. Het bovenstaande brengt mee dat het vonnis moet worden vernietigd voorzover de rechtbank de gebruiksvergoeding heeft vastgesteld op €12.000,00 per jaar vanaf 19 oktober 2001 tot de datum van de feitelijke en vrije oplevering aan de man. Het hof verwijst voor het overige deze zaak terug naar de rechtbank ter verdere afdoening met inachtneming van hetgeen in dit arrest is gesteld.

Het hof:

Vernietigt het tussenvonnis door de rechtbank tussen de partijen op 20 augustus 2003 gewezen voorzover de rechtbank de gebruiksvergoeding heeft vastgesteld op €12.000,00 per jaar vanaf 19 oktober 2001 tot de datum van de feitelijke en vrije oplevering aan de man, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

? bepaalt dat de vrouw vanaf 19 oktober 2001 maandelijks aan de man dient te voldoen een gebruiksvergoeding van €1738,74 voor het gebruik van de onroerende zaak aan de Munnikenweg 9 -11 te [woonplaats], gemeente [x] tot aan de dag van de feitelijke en vrije oplevering van het pand aan de man;

wijst het anders of meer gevorderde af;

verwijst voor het overige deze zaak terug naar de rechtbank ter verdere afdoening met in achtneming van hetgeen in dit arrest is gesteld;

verklaart dit arrest terzake de hiervoor vermelde gebruiksvergoeding uitvoerbaar bij voorraad ;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat de partijen ieder de eigen kosten dragen;

Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Wildenberg, Dusamos en Labohm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.