ECLI:NL:GHSGR:2006:AV1463

Uitspraak: 9 februari 2006 Rolnummer: 03/1526 KG Rolnr. rechtbank: KG 03/612 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van [APPELLANT], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], procureur: mr. A.H. Westendorp, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie), zetelend te ´s-Gravenhage, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, procureur: mr. A.Th.M. ten Broeke. Bij exploot van 14 oktober 2003, hersteld bij exploot van 4 november daaropvolgend, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 september 2003, door de voorzieningenrechter te ´s-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord zijn bestreden. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd (in beide dossiers ontbreken een aantal producties, maar tezamen bevatten zij alle vermelde stukken) en arrest gevraagd. 9. De tweede grief herhaalt het tweede genoemde bezwaar van [appellant] tegen de uitlevering. Art. 5 van het verdrag bepaalt onder meer dat uitlevering moet worden geweigerd wanneer de opgeëiste persoon door de aangezochte staat wordt vervolgd of vervolgd is geweest. Volgens [appellant] moet uit de toelichtende nota op het verdrag worden afgeleid dat hieronder ook moet worden verstaan de categorie personen tegen wie een vervolging wordt gestaakt door een sepot, een categorie waarover, aldus [appellant], de uitleveringswet zwijgt. 10. Ook in deze opvatting volgt het hof [appellant] niet. 11. De vervolging tegen [appellant] is gestaakt op de opportuniteitsgrond dat vervolging en berechting in het buitenland (en dus uitlevering) de voorkeur verdiende. Dit geval kan niet worden gelijkgesteld met het in art 5 onder a van het verdrag genoemde geval van “vervolgd is geweest”. De imperatieve weigeringsgrond van art. 5 onder a van het verdrag “vervolgd is geweest” is weliswaar niet nader uitgewerkt in art. 9 eerste lid onder a Uw maar wel in art. 9 eerste lid onder b Uw. Volgens laatstgenoemd artikel is uitlevering niet toegestaan indien de opgeëiste persoon in Nederland is vervolgd en hernieuwde vervolging is uitgesloten op grond van art. 255, eerste en tweede lid van het Wetboek van Strafvordering. Conform art. 9 derde lid Uw lijdt dit uitleveringsbeletsel echter onder meer uitzondering ingeval de vervolging is gestaakt omdat aan berechting in het buitenland de voorkeur werd gegeven. Dit laatste is hier het geval. Dit betekent dat ook de tweede grief faalt. 12. Nu beide grieven schipbreuk lijden, zal het vonnis worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van de appelprocedure. Het hof: - bekrachtigt het bestreden vonnis; - veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot op heden aan de zijde van de Staat bepaald op € 245 aan griffierecht en op € 894 aan salaris voor de procureur. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2006 in aanwezigheid van de griffier. 1. Blijkens de stukken gaat het in dit kort geding om het volgende. 1.2 Op 14 februari 2002 is de officier van justitie in Haarlem na machtiging van de rechter-commissaris een strafrechtelijk financieel onderzoek tegen [appellant] begonnen. 1.3. Op 15 mei 2002 hebben de Amerikaanse autoriteiten de Staat verzocht om [appellant] aan te houden in verband met zijn betrokkenheid bij de invoer in de Verenigde Staten van ecstacy en bij het witwassen van geld. Vanwege dit verzoek heeft de officier van justitie op 16 mei 2002 besloten het strafrechtelijk financieel onderzoek niet voort te zetten (een informeel sepot). 1.4 Het op 9 juli 2002 ingediende verzoek van de Amerikaanse autoriteiten is op 27 september 2002 door de rechtbank in Haarlem gehonoreerd; de uitlevering is toelaatbaar verklaard. Het tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep is verworpen. 1.5. Bij beschikking van 6 mei 2003 heeft de minister van Justitie (de minister) de uitlevering toegestaan. Omdat tegen [appellant] het voormelde strafrechtelijke onderzoek op die datum nog openstond , stond art. 9 eerste lid onder a van de Uitleveringswet (Uw) evenwel aan die uitlevering in de weg. 1.6. Op 14 mei 2003 heeft de officier van justitie te Haarlem aan [appellant] de beschikking van de formele sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek betekend, waarna de minister op 1 juli 2003 bij aanvullende beschikking de beslissing om uitlevering toe te staan heeft bevestigd. 2. Na wijziging van eis heeft [appellant] in dit kort geding gevorderd de Staat te verbieden hem aan de Verenigde Staten uit te leveren ter zake van de strafbare feiten waarvoor zijn uitlevering is gevraagd. Volgens [appellant] staan twee bezwaren aan de uitlevering in de weg. Ten eerste is sprake van de situatie als bedoeld in art. 9 tweede lid Uw, waarin de minister, voor het geval in Nederland een strafrechtelijk onderzoek tegen de opgeëiste persoon loopt, de mogelijkheid wordt gegeven de vervolging aan de verzoekende staat over te laten. In dat geval moet hij, zo betoogt [appellant], een opdracht aan de officier van justitie geven om de vervolging te staken. Het was dus niet de officier van justitie maar uitsluitend de minister die tot seponeren van het Nederlandse onderzoek mocht besluiten, aldus [appellant]. Er was een aanwijzing als bedoeld in art. 127 van de Wet RO vereist en de Staat heeft ten onrechte niet de procedure van art. 128 Wet RO gevolgd. Het tweede beletsel dat volgens [appellant] aan uitlevering in de weg staat, wordt gevormd door de bepaling in art. 5 van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (Trb. 2004, 296), verder: het verdrag, dat uitlevering niet wordt toegestaan wanneer de opgeëiste persoon door de aangezochte staat wordt vervolgd of vervolgd is geweest ter zake van de strafbare feiten waarvoor uitlevering wordt gevraagd. Aangezien [appellant] is vervolgd, zou hij niet meer kunnen worden uitgeleverd. 3. De voorzieningenrechter heeft de bezwaren van [appellant] verworpen en de vordering afgewezen. Met de hiervoor genoemde bezwaren tegen de uitlevering als grieven komt [appellant] daartegen op in dit hoger beroep. 4. Uit de memorie van antwoord valt af te leiden dat de uitlevering inmiddels haar beslag heeft gekregen, dat [appellant] in de Verenigde Staten is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 135 maanden en op 19 mei 2005 weer naar Nederland is overgebracht teneinde hier met toepassing van de exequaturprocedure de aan hem opgelegde straf te ondergaan. Indien daarvan wordt uitgegaan heeft [appellant] in verband met de proceskosten nog steeds belang bij behandeling van zijn grieven. 5. Met de eerste grief herhaalt [appellant] zijn eerste hiervoor vermelde bezwaar. Dit komt erop neer dat de officier van justitie hangende het uitleveringsverzoek niet (meer) bevoegd was de vervolging te staken en dat die beslissing was voorbehouden aan de minister die hiertoe uitdrukkelijk opdracht had moeten geven en daarbij de in art. 128 Wet RO voorgeschreven procedure had moeten volgen. De minister heeft die procedure niet gevolgd, zodat, aldus [appellant], het strafrechtelijk onderzoek tegen hem niet is beëindigd conform de eisen van art. 9 tweede lidUw . Daarom mocht de minister de uitlevering niet toestaan. 6. Het hof roept in herinnering de achtergrond van de aanwijzingsbevoegdheid als bedoeld in art. 127 Wet RO. (zie bijvoorbeeld Memorie van Toelichting bij de wijzigingen wet RO, Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25.392, nr. 3, pg 18 t/m 24). In de verhouding tussen de minister en het Openbaar Ministerie (OM) staat steeds de vraag centraal hoe twee grondgedachten van de democratische rechtsstaat op adequate wijze met elkaar kunnen worden verenigd. Die grondgedachten zijn enerzijds de ministeriële verantwoordelijkheid als staatsrechtelijke basis voor de democratische controle op het handelen van de rijksoverheid, in dit geval het OM, en anderzijds de bescherming van grondrechten en beginselen van behoorlijke procesorde in samenhang met de positie van het OM in het strafproces. De ministeriële verantwoordelijkheid, die tot uitdrukking komt in ministeriële zeggenschap, heeft bij de totstandkoming van de Wet RO in de negentiende eeuw in art. 5 zijn weerslag gevonden. Daarin werd bepaald dat ambtenaren van het OM verplicht zijn bevelen van de minister op te volgen. Dit laat onverlet dat het OM onderdeel uitmaakt van de rechterlijke macht en geen ambtelijke dienst van het ministerie van Justitie is. In de context van het strafproces is het voor het functioneren van de rechtsstaat van groot belang dat het betrokken lid van het OM de vereiste rechtsstatelijke afwegingen kan maken. Het is niet zonder betekenis dat de wetgever de bevoegdheid om al dan niet tot vervolging over te gaan destijds niet aan de minister maar als zelfstandige bevoegdheid aan de officier van justitie heeft toegekend. Bij de in de jaren negentig van de vorige eeuw ingezette reorganisatie van het OM heeft de wetgever hierin geen verandering gebracht. Omdat echter over de betekenis van genoemd art. 5 Wet RO verschillend werd gedacht, is omwille van de rechtszekerheid de formulering van de zeggenschap van de minister in art. 127 Wet RO neergelegd, maar dit artikel beoogde geen inhoudelijke wijziging van het geldend recht tot stand te brengen. Wel werd het geven van aanwijzingen in bijzondere omstandigheden met procedurele waarborgen omgeven (in art. 128 Wet RO). 7. Het is steeds de officier van justitie die bevoegd is al dan niet te vervolgen, zij het dat de minister in bijzondere omstandigheden ook in individuele gevallen (vroeger een bevel als bedoeld in art. 5 Wet RO en thans) een aanwijzing als bedoeld in art 127 Wet RO kan geven. Art. 9 tweede lid Uw geeft slechts aan dat ingeval zich voordoet het in het eerste lid onder a van dat artikel omschreven beletsel voor uitlevering, te weten dat ten tijde van zijn beslissing om uit te leveren een strafvervolging in Nederland gaande is, de minister dat beletsel kan opheffen door gebruik te maken van zijn bevoegdheid om op gronden ontleend aan zijn ministeriële verantwoordelijkheid te beslissen dat van vervolging moet worden afgezien. Anders dan [appellant] betoogt, brengt art. 9 tweede lid Uw niet tot uitdrukking dat hangende een uitleveringsverzoek uitsluitend de minister bevoegd is te beslissen over al dan niet vervolgen en dat het de minister is die die beslissing moet nemen. Wel is de minister dominus litus voorzover het betreft de vraag of, na toelaatbaarverklaring van de uitlevering door de rechter, daadwerkelijk zal worden uitgeleverd.