ECLI:NL:GHSGR:2006:AV4715

Uitspraak: 17 februari 2006 Rolnummer: 04/268 Rolnr. rechtbank: 341626/03 - 9618 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van STICHTING SURINAAMS REGIONAAL STEUNPUNT, gevestigd te ‘s-Gravenhage, appellante, hierna te noemen: SRS, procureur: mr. W.B. Teunis, tegen WERKNEEMSTER, wonende te X, geïntimeerde, hierna te noemen: Werkneemster, procureur: mr. P. de Casparis. Bij exploot van 30 januari 2004 is SRS in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 november 2003, door de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ‘s-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft SRS twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Werkneemster de grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen de processtukken gefourneerd en arrest gevraagd. 1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1.1 tot en met 1.12 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 2. Het gaat om het volgende. 2.1 Werkneemster is op 1 juni 1992 als consulent emancipatiezaken in dienst getreden van SRS. Op het dienstverband is de CAO Welzijn van toepassing. Werkneemster bereikte op 1 januari 1997 het maximum van schaal 40 van de salarisregeling CMT. 2.2 Werkneemster heeft zich op 29 september 1999 tot de Commissie Gelijke Behandeling (verder de CGB) gewend met de vraag of SRS jegens haar onderscheid maakte op grond van ras of nationaliteit. Later is het verzoek aangevuld met de vraag of onderscheid is gemaakt op grond van geslacht. 2.3 In het oordeel d.d. 5 november 2002 van de CGB is onder meer het volgende overwogen : “5.14 De functie van verzoekster is van gelijke waarde als die van verzoekers 1, 2 en 3. Dit is niet betwist door verweerster noch is anderszins gebleken dat de functie van verzoekster en die van haar mannelijke collega’s niet van (nagenoeg) gelijke waarde is. … Ten aanzien van de bovenfunctionele beloning 5.22 Wat betreft het verschil in beloning tussen verzoekster en verzoeker 1, (hof: met verzoeker 1 is bedoeld Collega Z) heeft verweerster naar voren gebracht dat de situatie van verzoeker 1 verschilt van die van verzoekster. Verweerster heeft aangevoerd dat de bovenfunctionele beloning van verzoeker 1 gelegen is in het feit dat verweerster deze verzoeker, als gevolg van zijn aandringen, een persoonlijke salarisverhoging heeft gegeven en dat de salarisverhoging moet worden gezien als een gunst van de zijde van verweerster, maar die ieder moment kan worden afgebouwd. 5.23 Vaststaat dat de functionele schaal voor de betreffende functie loopt van volgnummer 28 tot en met 40 en dat de inschaling van verzoeker 1 daar bovenuit gaat. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat in het kader van het toepassen van gelijkwaardige beloningsmaatstaven het toepassen van de bij de functie behorende beloningsmaatstaven uitgangspunt dienen te zijn (zie bijv. CGB 30 juli 1996, oordeel 1996-70). De inschaling van de verzoeker 1 valt derhalve buiten de salarissystematiek van verweerster zelf. De Commissie overweegt dat verweerster in dit geval niet op overtuigende wijze heeft betoogd dat sprake is van een uitzonderlijke situatie, die noopt tot het toekennen van een bovenfunctioneel salaris. Het honoreren van een langdurig aandringen van verzoeker 1, kan naar het oordeel van de Commissie niet als een voldoende uitzonderlijke of prangende verklaring worden geaccepteerd. Wanneer een dergelijke redenering zou worden gevolgd, wordt het handhaven van de gelijke behandelingswetgeving uitgehold. Het feit dat verzoeker 1 afkomstig was uit de eerstelijns organisatie en vroeger andere salarisvooruitzichten heeft gekend, kan naar het oordeel van de Commissie om vergelijkbare redenen niet worden geaccepteerd als afdoende verweer. 5.24 De Commissie heeft eerder overwogen dat het in beginsel toelaatbaar moet worden geacht met persoonlijke omstandigheden rekening te houden door bijvoorbeeld het toekennen van een tijdelijke persoonlijke toeslag. Het feit dat verweerster heeft aangegeven dat de beloningsmaatstaf ieder moment kan worden afgebouwd, is naar het oordeel van de Commissie onvoldoende zwaarwegend, nu is gebleken dat de beloningsmaatstaf voor verzoeker 1 feitelijk sedert 1994 ongewijzigd wordt voortgezet, zonder dat sprake is van een afbouw of wijziging van de voorwaarden. Onder die omstandigheden is het toekennen van de beloningsmaatstaf gaan functioneren als een verworven recht, dat in casu leidt tot onderscheid op grond van geslacht. 5.25 Op grond van het voorgaande komt de Commissie tot de conclusie dat verweerster er niet in is geslaagd te bewijzen geen onderscheid op grond van geslacht te hebben gemaakt.” 2.4 Vanaf 1 januari 1996 of 1 januari 1995 ontvangt Collega Z salaris overeenkomstig volgnummer 46. 2.5 Werkneemster vordert onder meer loon behorend bij volgnummer 46 van de CAO Welzijn over de periode van 1 september 1997 tot 1 juni 2003, vermeerderd met wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft dit deel van de vordering van Werkneemster toegewezen. Hiertegen is SRS in hoger beroep gekomen. 3. Grief 1 luidt: “Ten onrechte heeft de Kantonrechter SRS veroordeeld: om aan eiseres tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, voorzover nog niet betaald, het loon behorend bij volgnummer 46 van de CAO Welzijn vanaf 1 september 1997 tot 1 juni 2003 vermeerderd met 10% van het netto equivalent van dat loon terzake van wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf het moment dat de betreffende termijn opeisbaar is geworden en telkens tot het moment van voldoening.” 4.1 Het oordeel van de rechtbank komt op het volgende neer. De functie van Werkneemster is van gelijke waarde als die van Collega Z. Collega Z geniet een bovenfunctionele beloning. In dit geval heeft SRS niet op overtuigende wijze betoogd dat sprake is van een uitzonderlijke situatie die noopt tot het toekennen van een bovenfunctioneel salaris. Werkneemster heeft op grond van het bepaalde in art. 7:646 BW en art. 7 Wet Gelijke Behandeling van Mannen Vrouw recht op hetzelfde loon als een werknemer van de andere kunne voor arbeid van nagenoeg gelijke waarde pleegt te ontvangen. Daarom heeft Werkneemster over de periode van 1 september 1997 tot 1 juni 2003 recht op hetzelfde loon als Collega Z. 4.2 Naar het oordeel van het hof is hetgeen SRS in grief 1 en ter toelichting op grief 1 aangevoerd, onvoldoende om dit oordeel van de rechtbank te ontkrachten. Daarom faalt grief 1. 4.3 Naar aanleiding van hetgeen SRS in de toelichting op grief 1 heeft aangevoerd, overweegt het hof het volgende. SRS heeft aangevoerd dat onvoldoende rekening is gehouden met het feit dat de welzijnssector niet een homogene sector is, maar bestaat uit meerdere, in een aantal gevallen nogal uiteenlopende branches/sectoren. Verder heeft SRS aangevoerd, dat de sector Welzijnswerk van oudsher een nauwe relatie met de (decentrale) overheid kent en in het verleden verschillende branches op diverse uiteenlopende wijzen door de (rijks)overheid werden gefinancierd, waardoor er verschillen in salarisregelingen zijn ontstaan. Volgens SRS is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat SRS niet vrij is om bij toepassing van de salarisregeling buiten de subsidieregeling om individuele werknemers het door hen gewenste salaris toe te kennen. 4.4 Naar het oordeel van het hof heeft SRS echter niet concreet onderbouwd waarom deze omstandigheden voor de beoordeling van het onderhavige geschil relevant zijn. Ook heeft SRS niet concreet onderbouwd dat een verschil in salaris tussen Collega Z en Werkneemster gerechtvaardigd zou zijn. 4.5 SRS heeft gesteld dat de werknemer met schaal 46, Collega Z, een achterliggende historie heeft die teruggaat tot de oprichting van SRS in 1982. SRS heeft echter niet onderbouwd waarom deze historie een verschil in beloning tussen Werkneemster en Collega Z zou rechtvaardigen. 4.6 SRS verwijt de rechtbank dat zij zonder nadere motivering de overweging alsook het oordeel van de CGB heeft overgenomen, zonder rekening te houden met de specifieke omstandigheden en feiten die ten grondslag hebben gelegen aan het onderhavig geschil door ongemotiveerd voorbij te gaan aan hetgeen SRS in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. SRS heeft daarbij verwezen naar hetgeen zij in eerste aanleg onder 5.1 van de conclusie van antwoord heeft gesteld ten aanzien van de bovenfunctionele beloning. 4.7 Hieromtrent overweegt het hof dat SRS in 5.1 van haar conclusie van antwoord in eerste aanleg weliswaar stelt dat het enkele feit dat incidenteel sprake zou zijn van werkzaamheden van gelijke aard, geen toereikend criterium is, maar dat SRS op geen enkele wijze onderbouwt dat tussen Werkneemster en Collega Z slechts incidenteel sprake zou zijn van werkzaamheden van gelijke aard, terwijl dat wel van SRS had mogen worden verwacht, nu de CGB in 5.14 van haar advies tot de conclusie is gekomen dat de functie van Werkneemster van gelijke waarde is als die van onder meer Collega Z. Verder heeft SRS in 5.1 van haar conclusie van antwoord op geen enkele wijze onderbouwd dat er een rechtvaardiging is voor een verschil in beloning tussen Werkneemster en Collega Z. 4.8 SRS stelt dat het ten enenmale onjuist is geweest dat de CGB al de door SRS aangedragen argumenten heeft verworpen door voorbij te gaan aan het feit dat de vergelijking tussen één werknemer die vanaf 1982 in dienst is van SRS, van toepassing te verklaren op Werkneemster, die in juni 1992 in dienst is getreden van SRS. SRS acht het wrang te moeten constateren dat de CGB ten aanzien van drie mannelijke collega’s, die dezelfde klacht hadden ingediend, geoordeeld heeft dat er geen noodzaak aanwezig is het onderzoek ter plaatse in verband met de ongelijke behandeling op grond van ras en nationaliteit te heroverwegen. Volgens SRS had de rechtbank dan ook de feiten en omstandigheden zelfstandig dienen te onderzoeken, zoals deze waren aangegeven in de conclusie van antwoord, respectievelijk conclusie van dupliek, en niet zonder nader onderzoek de overwegingen en conclusies van de CGB mogen overnemen. SRS verwijt de rechtbank ten onrechte geen rekening te hebben gehouden met de omstandigheid dat Werkneemster tegenover haar mannelijke collega’s, waarmee ze ten strijde is getrokken tegen SRS, hun vordering hebben zien stranden bij de CGB, terwijl ten aanzien van Werkneemster is overwogen dat er jegens haar onderscheid is gemaakt op grond van geslacht bij de beloning. 4.9 Hieromtrent overweegt het hof dat SRS onvoldoende heeft onderbouwd waarom het verschil zou maken dat Collega Z in 1982 in dienst is getreden van SRS en Werkneemster in 1992. Verder heeft SRS onvoldoende onderbouwd dat de situatie van de andere mannelijke collega’s wezenlijk anders zou zijn dan die van Collega Z. 4.10 Verder verwijt SRS de rechtbank dat zij geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat Werkneemster, vanaf haar indiensttreding, nimmer enige indicatie heeft gegeven dat zij met betrekking tot haar salariëring zou zijn gediscrimineerd, terwijl zij in hetgeen door haar naar voren is gebracht bij de CGB vanaf haar indiensttreding redenen hiertoe zou hebben gehad. SRS voert aan dat Werkneemster vòòr de gang naar de CGB nimmer een daad heeft gesteld, waaruit zou moeten blijken dat zij zich gediscrimineerd voelt ten opzichte van de hoogst gesalarieerde mannelijke collega, die reeds ten tijde van de indiensttreding van Werkneemster een hoger salaris genoot. 4.11 Hieromtrent overweegt het hof, dat het feit dat Werkneemster niet eerder geklaagd heeft over discriminatie naar geslacht, geen reden is om haar vordering niet toe te wijzen. 4.12 Verder stelt SRS dat de rechtbank ongemotiveerd voorbij is gegaan aan hetgeen SRS heeft gesteld onder 5.2 in de vierde alinea van de conclusie van antwoord alsook in de conclusie van dupliek onder punt 4 en 5. Volgens SRS had de rechtbank inzichtelijk dienen te maken op grond waarvan Werkneemster zich als vrouw gediscrimineerd heeft gevoeld bij SRS, doch om de haar moverende redenen bij de opvolgende werkgever akkoord is gegaan met een inschaling van 40 in plaats van 46, terwijl aldaar mannelijke collega’s in schaal 46 zijn gewaardeerd. SRS is van oordeel, dat door vrijwillige acceptatie bij de opvolgende werkgever van hetgeen zij bij SRS als discriminatoir heeft ervaren, te accepteren, haar vordering dient te worden afgewezen. 4.13 Hieromtrent overweegt het hof, dat SRS weliswaar stelt dat Werkneemster bij een opvolgende werkgever vrijwillig akkoord is gegaan met inschaling in schaal 40, terwijl aldaar mannelijke collega’s in schaal 46 zijn gewaardeerd, maar SRS stelt niet dat haar functie bij de opvolgende werkgever (nagenoeg) van gelijke waarde is als die van de mannelijke collega’s in schaal 46. Uit de stellingen van SRS volgt dan ook niet, dat er bij de opvolgende werkgever van Werkneemster sprake is van discriminatie naar geslacht. Overigens is de situatie bij de opvolgende werkgever van Werkneemster niet van belang voor beoordeling van de onderhavige zaak. 5.1 Grief 2 luidt: “De Rechtbank heeft ten onrechte SRS veroordeeld om aan Werkneemster buitengerechtelijke kosten te betalen een bedrag van € 500,--.” 5.2 Ter toelichting op de grief verwijst zij naar hetgeen is gesteld in punt 6 van de conclusie van dupliek, waarin nadrukkelijk is gesteld dat de procedure bij de CGB niet als buitengerechtelijke kosten voor dit geding beschouwd dienen te worden. Volgens SRS zijn deze kosten niet gemaakt ter verkrijgen van voldoening buiten rechte en/of ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Volgens haar kunnen de kosten zodoende slechts betrekking hebben op verrichtingen ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. 5.3 Naar het oordeel van het hof kunnen de kosten die zijn gemaakt voor de procedure voor de CGB, worden beschouwd als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid. Het hof acht het toegewezen bedrag van € 500,- redelijk. Grief 2 faalt. 6. Nu de grieven falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal SRS als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage van 5 november 2003; veroordeelt SRS in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Werkneemster begroot op € 1.399,-, waarvan € 241,- aan verschotten en € 1.158,- aan salaris van de procureur. Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, A.A. Schuering en C.G. Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 februari 2006 in aanwezigheid van de griffier.