ECLI:NL:GHSGR:2006:AY9788

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE eerste meervoudige belastingkamer 29 augustus 2006 nummer BK-03/01762 UITSPRAAK op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid te vestigingsplaats, tegen de uitspraak van de Ontvanger, betreffende na te noemen beschikking. 1. Beschikking en bezwaar 1.1. Bij beschikking van 11 november 2002 heeft de Ontvanger belanghebbende op de voet van artikel 49 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor de niet (volledig) betaalde naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1998 tot en met 2000 respectievelijk 2000 tot en met 2002 verschuldigd door A Ltd. Het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld bedraagt € 38.988. 1.2. Aan het tegen de beschikking gerichte bezwaar van belang-hebbende is bij de bestreden uitspraak gedeeltelijk tegemoet-gekomen. Daarbij is de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 35.679. 2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 232. De Ontvanger heeft een verweer-schrift ingediend. 2.2. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaats-gehad op 20 januari 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 2.3. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst en heeft vervolgens tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. 2.4. Een nadere zitting heeft plaatsgehad ter zitting van het gerechtshof van 16 mei 2006, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan: 3.1. Belanghebbende exploiteert een ijzervlechterij te plaatsnaam, bestaande uit het uitvoeren van betonstaalvlecht- en andere las- en constructiewerkzaamheden ten behoeve van de burgerlijke en utiliteitsbouw. Voor deze activiteiten heeft belanghebbende personeel ingezet dat zij heeft ingeleend via uitzendbureaus, waaronder A Ltd. Van deze personeelsleden bewaart belang-hebbende in de administratie kopieën van E-101-verklaringen, kopieën van paspoorten en/of identiteitsbewijzen met sofinummers en manurenstaten. Belanghebbende beschikt over verklaringen van het betalingsgedrag van A Ltd. 3.2. A Ltd. is een uitzendbureau dat Britse en Ierse uitzendkrachten ter beschikking heeft gesteld aan in Nederland gevestigde ondernemingen in de bouwsector. De onderneming werd gedreven in de vorm van een limited. Statutair is zij gevestigd op het adres a-straat, plaatsnaam, nummer, Verenigd Koninkrijk. De oprichting heeft plaatsgevonden op 18 juni 1997; de werkzaamheden zijn gestart op 19 september 1997. 3.3. Statutair directeur van A Ltd. is de heer B. Daarnaast zijn vader (vader van B) en broer (broer van B) werkzaam voor A Ltd. in diverse functies waaronder die van "director". De drie heren hebben de Britse nationaliteit. Daarnaast is er een aantal andere personen werkzaam binnen de uitzend-organisatie, onder wie de heer C. Deze heeft de Nederlandse nationaliteit. 3.4. Aan A is op 5 december 2000 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, aanslag-nummer 8064.74.580.A01.0500 naar een bedrag van € 3.921.490,12, inclusief een boete van 100 percent en heffingsrente. Zulks op basis van bevindingen van een bij A Ltd. ingesteld boekenonderzoek dat heeft geleid tot een rapport van 9 november 2000. Na daartegen gemaakt bezwaar is de aanslag verminderd met € 753.488,89 tot op € 3.168.001. Het door A Ltd. bij dit Hof tegen de voormelde uitspraak ingediende beroepschrift is ingetrokken. 3.5. Voorts is op 25 juli 2002 aan A Ltd. een naheffings-aanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen, aanslag-nummer 8064.74.580.A01.2500, naar een te betalen bedrag van € 1.339.232 opgelegd. Deze naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van een brief van de Inspecteur van 8 juli 2002. Tegen deze aanslag heeft A Ltd. geen bezwaar gemaakt. 3.6. A Ltd. heeft de hiervoor vermelde naheffingsaanslagen niet betaald. En ook na het intrekken van het beroep tegen de onder 3.4 vermelde naheffingsaanslag is aan haar ter zake geen uitstel van betaling verleend. Voor de onder 3.5 vermelde naheffingsaanslag is nimmer uitstel van betaling verleend. 3.7. De Inspecteur heeft een boekenonderzoek bij A Ltd. doen instellen dat op 7 januari 1999 is aangekondigd onder vermelding van de gewenste bescheiden. Dit heeft betrekking op de volledige administratie over de jaren 1997 en 1998 van A Ltd. Het boekenonderzoek is feitelijk op 7 december 1999 gestart nadat A Ltd. het boekenonderzoek had "afgehouden". Het onderzoek is ingesteld op het kantoor van de toenmalige gemachtigde van A Ltd. die aan de hand van de hem verstrekte gegevens de loonadministratie deed en op basis daarvan de aangiften loonbelasting en omzetbelasting verzorgde. 3.8. De Inspecteur heeft de navolgende gegevens van de toenmalige gemachtigde ontvangen: - kopieën van zogenoemde E-101 verklaringen; - een verkorte loonstaat met loongegevens 1999 tot en met oktober 2000; - de grootboekrekeningen met per debiteur gespecificeerde omzet 1999 tot en met de boeking 29 november 1999; - kopieën van bankafschriften over het jaar 1999. 3.9. De Inspecteur heeft ook om de hierna vermelde bescheiden gevraagd, welke echter niet zijn verstrekt: - de jaarstukken met bijlagen over de jaren 1997 en 1998 - accountantsrapporten over die jaren - de kolommenbalans, inclusief voorafgaande journaalposten en de aansluiting met de jaarstukken - de kasadministratie - de kladkasboeken - de bank- en girobescheiden over de jaren 1997 en 1998 - kopieën van de aangiften omzetbelasting en/of opgaaf intra-communautaire leveringen - bescheiden ter zake van de aansluiting tussen de aangiften omzetbelasting en de financiële administratie - kopieën van de aangiften loonbelasting - bescheiden ter zake van de aansluiting tussen de aangiften loonbelasting en de financiële administratie - de overeenkomsten met opdrachtgevers - de facturen aan de opdrachtgevers - loonbelastingverklaringen/arbeidsovereenkomsten - overzichten van aan het personeel toegekende vergoedingen en verstrekkingen - de werkbriefjes - afschriften van de wettelijk voorgeschreven identiteits-bewijzen van het personeel - de loonstaten over de jaren 1997 en 1998 - de voorschotnota's en eindafrekeningen van de bedrijfsvereni-ging. 3.10. De Inspecteur heeft geen aansluiting kunnen vinden tussen de gegevens van de verkorte loonstaat, sluitend op een brutoloonbedrag van ƒ 1.172.973 over de periode 1 januari 1999 tot en met oktober 1999, en de volgens de bankafschriften uitbetaalde loonkosten (periode 1 januari 1999 tot en met september 1999 groot ƒ 4.666.919. Ook nadat om aanvullende informatie werd verzocht om de aansluiting te kunnen maken zijn deze gegevens niet verstrekt. 3.11. A Ltd. heeft met ingang van 1 mei 1998 over kantoor-ruimte beschikt op het adres b-straat te plaatsnaam. Dit kantoor werd door eigen personeel bemenst. Vanuit dit kantoor heeft het telefoon- en faxverkeer plaatsgehad met de opdrachtgevers. Contactpersonen waren de heren C en B die volledig bevoegd waren contracten af te sluiten en beiden toentertijd feitelijk in Nederland woonachtig waren. A Ltd. stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel op het eerdervermelde adres. Voorts was sprake van een vermelding in de Gouden Gids en had A Ltd. zich aangemeld als belas-tingplichtige voor de heffing van loon- en de omzetbelasting. Bij derdenonderzoeken is komen vast te staan dat alle opdracht-gevers/inleners uitsluitend via voormeld adres en vertegenwoor-digers met A Ltd. zaken hebben gedaan. 3.12. Op 3 oktober 1999 heeft de Ontvanger een onderzoek bij belanghebbende aangekondigd ter zake van de inlening van buitenlandse arbeidskrachten. Het onderzoek heeft zich in eerste instantie gericht op de jaren 1998 en 1999, en is later uitgebreid naar latere jaren. Een kopie van het verslag van het bedrijfsbezoek behoort tot de gedingstukken. 3.13. Belanghebbende heeft een verzoek tot déblokkering van haar G-rekening gedaan. De Ontvanger heeft daarmee - na onderzoek - ingestemd. In het ter zake opgemaakte rapport staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld: "Uitdrukkelijk wordt vermeld dat het onderzoek alleen een beoordeling van de hoogte van de deblokkering inhield. " Belanghebbende heeft een kopie van het rapport ontvangen. 3.14. De Ontvanger heeft belanghebbende aanvankelijk aansprake-lijk gesteld voor een bedrag aan onbetaald gebleven loonbelas-ting en premie volksverzekeringen van € 38.988. Dat bedrag betreft niet de aan A Ltd. opgelegde boete als onderdeel van de onder 3.4 en 3.5 vermelde naheffingsaanslagen. 3.15. Op de daartoe strekkende grief van belanghebbende in haar bezwaarschrift heeft de Ontvanger bij de bestreden uitspraak het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd met € 3.309 tot (€ 38.988 - € 3.309 =) € 35.679 in verband met niet aan een bepaalde inlener van A Ltd. toe te rekenen kas- en/of bankbetalingen van A Ltd. Deze kas- en/of bank-betalingen, niet betrekking hebbende op bedragen welke door inleners van A Ltd. op de WKA rekening (G-rekening) van A Ltd. Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Tijnagel, Van Walderveen en Brandsma in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op 29 augustus 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier. (Van de Vijver) (Tijnagel) Aangetekend aan partijen verzonden: Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - de naam en het adres van de indiener; - de dagtekening; - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. ?? nummer BK-03/01762 blz. 13/13 5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de beschikking. 5.2. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Verwijtbaarheid; onzorgvuldig handelen door de Ontvanger 6.1. Vaststaat dat A Ltd. verwijtbaar heeft gehandeld. In dit verband kan worden gewezen op onder meer het niet dan wel onvolledig zijn van de loonadministratie; er zijn medewerkers in dienst geweest die niet in de loonadministratie zijn opge-nomen, er zijn hogere lonen betaald dat uit de administratie blijkt, het niet-nakomen van de wettelijke verplichtingen, zoals het opmaken van loonstaten en het doen van aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen. 6.2. Nu ten aanzien van A Ltd. moet worden vastgesteld dat sprake is geweest van verwijtbaar handelen is daarmee de aansprakelijkheid van belanghebbende gegeven. Dat belangheb-bende ter zake geen verwijt kan worden gemaakt is voor de aansprakelijkstelling niet van belang. De wetgever heeft zulks niet van belang geoordeeld (vergelijk artikel 34, lid vijf, van de Invorderingswet 1990). 6.3.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de Ontvanger haar actief had moeten informeren omtrent de fiscale status van A Ltd. teneinde te voorkomen dat zij aansprakelijk zou worden gesteld voor een deel van de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen. Dienaangaande merkt het Hof volgende op. Uitgangspunt van de wetgever is dat belanghebbende een eigen verantwoordelijkheid heeft inzake de eventuele gevolgen welke verbonden kunnen zijn aan het inlenen van arbeidskrachten. Dat uitgangspunt heeft ook hier te gelden. Belanghebbende heeft gesteld dat uitgangspunt ten principale te onderschrijven maar dat in de concrete feiten en omstandigheden van het geval op de Ontvanger wel een actieve(re) informatieplicht rust. Naar belanghebbende heeft gesteld was het immers bij de Ontvanger bekend dat A Ltd., die uit het Verenigd Koninkrijk afkomstig was, fiscaal niet van onbesproken gedrag was, gegeven de informatie uit het e-mailbericht van 17 augustus 1999 waarin werd vermeld dat A Ltd. ook aldaar geen belasting betaalde en "een spoor van financiële vernieling achter zich liet". Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Daartoe overweegt het Hof het volgende. 6.3.2. Het Hof wijst op het feit dat in januari 1999 een onderzoek bij A Ltd. is aangekondigd, welk onderzoek door gebrek aan medewerking van die zijde, eerst in het najaar van 1999 is gestart. De lange periode welke is verstreken tussen de start van het eerste onderzoek in 1998 jegens A Ltd., welk onderzoek zich in eerste instantie heeft gericht op de aanwezigheid van belastingplicht hier te lande, kan niet aan de Ontvanger worden tegengeworpen. Op gelijke wijze als belang-hebbende dient de Ontvanger zich bij zijn optreden te houden aan de op hem rustende wettelijke verplichtingen en dient hij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, in acht te nemen. 6.3.3. A Ltd. heeft tegen de eerste naheffingsaanslag met dagtekening 5 december 2000 de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep aangewend. Voorts heeft A Ltd. zich verzet tegen de executie van een dwangbevel betreffende onder meer de naheffingsaanslag met aanslagnummer 8064.74.580.A01.0500, zij het dat dit uiteindelijk door de rechtbank in kort geding bij vonnis van 19 november 2002 ongegrond is verklaard. Alsdan kan de Ontvanger niet met succes worden tegengeworpen dat hij op een eerder tijdstip jegens A Ltd. had moeten ingrijpen en - in het verlengde daarvan - belanghebbende op een eerder tijdstip had moeten informeren over A Ltd. Onder die omstandigheden is de Ontvanger in beginsel gehouden uitstel van betaling te verlenen tenzij sprake is van zware bijkomende omstandigheden. Dat A Ltd. de omvang van de belastingschuld betwistte kan niet als een zodanige omstandigheid gelden. 6.3.4. De Ontvanger heeft onweersproken gesteld dat ter zake van de eerste naheffingsaanslag slechts tweemaal uitstel van betaling is verleend, namelijk de eerste maal totdat op het bezwaarschrift zou zijn beslist. Voorts is gedurende een maand uitstel van betaling verleend om het beroepschrift te motiveren en tevens om zekerheid te stellen alsmede de mogelijkheid daarvan de onderzoeken. Ter zake van de tweede naheffings-aanslag is nimmer uitstel van betaling verleend. 6.3.5. Voorts had belanghebbende ook in het onderhavige geval de wettelijke mogelijkheid een toekomstige aansprakelijkstel-ling voor ingeleend personeel te voorkomen door hetzij bedragen op een G-rekening te storten hetzij de verschuldigde loonbelas-ting en premie volksverzekeringen rechtstreeks bij de Belas-tingdienst (Centraal Betaalkantoor te Apeldoorn) ten gunste van A Ltd. af te storten. Het loonbelastingnummer van A Ltd. was op de uitgereikte facturen vermeld. Op deze mogelijk-heden behoeft de Belastingdienst belanghebbende niet te attenderen. In dit verband kan niet onvermeld blijven dat de Ontvanger tijdens het hoorgesprek (artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht) van 25 februari 2003 onweersproken heeft gesteld dat belanghebbende zulks deed ten aanzien van alle uitzendbureaus met uitzondering van A Ltd. 6.3.6. Bovendien is het risico geenszins denkbeeldig dat de Ontvanger door inleners, waaronder belanghebbende, te informeren over een lopend onderzoek bij A Ltd. schade wordt veroorzaakt aan het debiet van A Ltd., zulks nog afgezien van het gegeven dat een zodanige informatieverstrekking aan derden als een schending van de op de Ontvanger rustende geheimhoudingsverplichting (artikel 67 van de Invorderingswet 1990) kan worden geduid, althans dat zulks in rechte goed verdedigbaar is. 6.4. Gelet op hetgeen het Hof hiervoor onder 6.1 tot en met 6.3.6 heeft overwogen is het beroep in zoverre ongegrond. Déblokkering; onzorgvuldigheid; vertrouwensbeginsel 6.5.1. Belanghebbende heeft - onder verwijzing naar haar verzoek tot déblokkering van de G-rekening en de positieve beslissing van de Ontvanger - aangevoerd dat de Ontvanger onzorgvuldig heeft gehandeld door haar niet te informeren omtrent het lopende onderzoek naar de belastingplicht en de omvang van de mogelijke belastingschuld van A Ltd. 6.5.2. Het Hof wijst in dit verband op de tekst van het verslag inzake het verlenen van de déblokkering van de G-rekening. Vaststaat dat belanghebbende zelf niet nalatig was ten aanzien van het voldoen aan haar belastingverplichtingen zodat de Ontvanger ook uit dien hoofde de gevraagde déblokkering niet mocht weigeren. Ook heeft belanghebbende bij het doen van het verzoek nimmer een relatie gelegd met de contractuele contacten van belanghebbende met A Ltd. noch was de Ontvanger gehouden dat te doen. 6.5.3. Voorts verwijst het Hof naar hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de klacht over de onzorgvuldige handelwijze van de Ontvanger hetgeen hier van overeenkomstige toepassing is. 6.5.4. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de Ontvanger in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel dan wel enig ander in het algemeen rechts-bewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door het verzoek tot déblokkering te honoreren en door belanghebbende over het lopende onderzoek bij A Ltd. niet te informeren. Ook in zoverre is het beroep ongegrond. Onvoldoende inspanning verhaal te nemen bij A Ltd. c.s. 6.6.1. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat de Ontvanger zich onvoldoende heeft ingespannen om de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de loonbelasting en premie volksver-zekeringen bij A Ltd. dan wel de daarbij direct betrok-kenen - onder wie te dezen moeten worden verstaan de heren B en/of C en/of de werknemers - te verhalen. De Ontvanger heeft zulks gemotiveerd bestreden en daarbij betoogd dat een zodanig verhaal niet realistisch was, in het bijzonder omdat de feitelijke verblijfplaats van de voormelde personen niet was vast te stellen. Ook konden geen verhaalsobjecten worden getraceerd. Hetgeen belanghebbende ter ondersteuning van haar standpunt heeft aangevoerd acht het Hof van onvoldoende gewicht. Het Hof acht hetgeen de Ontvanger heeft aangevoerd geloofwaardig.