ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6058

Rolnummer: 22-007963-04 Parketnummer(s): 10-166015-02 Datum uitspraak: 16 mei 2007 TEGENSPRAAK Gerechtshof te 's-Gravenhage meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 17 december 2004 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 2 mei 2007. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, waarvan een kopie in dit arrest is gevoegd. Procesgang In eerste aanleg is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging ter zake van het onder 2 tenlastegelegde voor zover dit betrekking heeft op de periode vóór 5 maart 1997 op grond van verjaring. Voorts is de verdachte ter zake van het 1 primair, 2 primair, 3 primair, 4 primair en 5 primair tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren alsmede tot een geldboete van € 25.000,00 subsidiair 260 dagen hechtenis. De verdachte heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Una Via-beginsel Ter terechtzitting is aan de orde gekomen in hoeverre het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ten aanzien van feit 1 en 3, nu artikel 17A Coördinatiewet Sociale Verzekering (verder: CSV) vervolging uitsluit indien de verdachte reeds een bestuursrechtelijke sanctie is opgelegd voor de zelfde feiten. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De verdachte is door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (verder: UWV) op grond van artikel 16d juncto 12 lid 1 en 2 CSV bij besluit van 11 november 2003 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een deel van de door [verdachtes N.V.] verschuldigde premies werknemersverzekeringen over de tijdvakken 1996 tot en met 1998, bestaande uit onbetaald gebleven aanslagen en boete. Op gelijke wijze is de verdachte bij besluit van 3 juni 2002 door het UWV aansprakelijk gesteld voor een deel van de door [verdachtes B.V.] verschuldigde premies werknemersverzekeringen voor de tijdvakken 1996 tot en met 1999. In de aansprakelijkstelling is tevens een administratieve boete opgenomen. Bij uitspraak van 15 december 2003 heeft de rechtbank te Rotterdam het door de verdachte tegen deze aansprakelijkstellingen ingestelde beroep gegrond verklaard en zijn de besluiten betreffende de aansprakelijkstelling vernietigd. Gelet echter op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 8 december 2005, waarbij de uitspraak van de rechtbank is vernietigd, zijn de aansprakelijkstellingen inclusief voor de boetes weer van kracht en thans onherroepelijk. Op grond van artikel 17A CSV vervalt het recht tot strafvordering inzake het niet nakomen van de in artikel 10 CSV genoemde verplichtingen, indien het UWV aan een werkgever ter zake van hetzelfde feit reeds een boete heeft opgelegd. Gelet op het feit dat de aansprakelijkstellingen van de verdachte tevens een administratieve boete betreffen, staat artikel 17A CSV aan vervolging in de weg míts artikel 17A CSV van toepassing is en aan de verdachte ook een beroep op dit artikel toekomt. Toepasselijkheid artikel 17A CSV De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat – ondanks dat de CSV met ingang van 1 januari 2006 is komen te vervallen – die wet nog wel van toepassing is in de onderhavige zaak. Gelet op de huidige wetgeving is er immers geen sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever. Het hof is het zelfde oordeel toegedaan. Op de genoemde datum is ter vervanging van de CSV in werking getreden de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfs). In artikel 59, eerste lid, Wfs is de heffing van de premies voor de werknemersverzekeringen geregeld. Nog steeds is de werkgever wettelijk verplicht om de premies voor de werknemersverzekeringen op het loon van de werknemer in te houden en op aangifte af te dragen. Het door de werkgever opzettelijk onjuist of onvolledig doen van deze aangifte is thans als misdrijf ingevolge artikel 69, tweede lid, juncto artikel 72 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen strafbaar gesteld, met als strafbedreiging een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren of een geldboete van de vijfde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven premie. Zoals in de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet van de Wet financiering sociale verzekeringen (Kamerstuk 2003-2004, 29531, nr. 3, Tweede Kamer) uiteengezet, volgt uit de Invoeringswet dat op de vóór de datum van inwerkingtreding (1 januari 2006) gelegen kalenderjaren het toen geldende recht van toepassing is gebleven. Dit betekent dat artikel 17A CSV onverkort van toepassing is en dat de wetgever over de strafbaarheid niet anders is gaan denken. Beroep op 17A CSV door de verdachte De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat de verdachte niet aangemerkt kan worden als werkgever in de zin van de CSV, maar dat aan de verdachte toch een beroep toekomt op artikel 17A CSV, gelet op strekking van voornoemd artikel. Het hof is het zelfde oordeel toegedaan. De verdachte was de feitelijk leidinggevende van de werkgevers en is in die hoedanigheid hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de aan deze werkgevers opgelegde boetes, die de werkgevers niet hebben betaald. Gelet op het feit dat artikel 17A CSV beoogt te voorkomen dat een persoon tweemaal bestraft wordt voor een zelfde feit, dient de verdachte gelijkgesteld te worden met een werkgever aan wie een boete is opgelegd en komt hem een beroep toe op artikel 17A CSV. Nu artikel 17A CSV in deze strafzaak van toepassing is en de verdachte daar een beroep op kan doen, is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte ten aanzien van de feiten 1 en 3. Ontbreken van dossierstukken Door de raadsman is als verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging omdat het dossier niet compleet is wegens het ontbreken van 30 tot 50 ordners van het UWV en het dossier ook niet meer gecompleteerd kán worden omdat blijkens de brief van 25 april 2007 van het UWV deze ordners thans niet meer beschikbaar zijn. Behandeling van de strafzaak zou in strijd zijn met het beginsel van een eerlijke berechting. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het verweer. Het gerechtshof overweegt het volgende. De 30 tot 50 ordners waar de verdediging om verzocht heeft bevatten facturen en manurenstaten, waaruit onder andere de omzet van de betrokken ondernemingen kan worden afgeleid. Thans zijn alleen nog de feiten 2, 4 en 5 aan de orde. In de zaken 2 en 4 speelt deze informatie geen rol. Deze feiten betreffen immers het onttrekken van gelden aan een G-rekening en staan los van eventuele facturen en manurenstaten. Ten aanzien van feit 5, het niet aanmelden van werknemers door [een andere B.V. van de verdachte], zal het hof de bedoelde facturen en manurenstaten niet als bewijs gebruiken. Voorts acht het hof het onaannemelijk dat daarin ontlastend bewijs ten aanzien van feit 5 te vinden zou zijn. Naar het oordeel van het hof wordt de verdachte derhalve door het ontbreken van deze ordners niet in enig te respecteren belang geschaad noch wordt als gevolg van dit ontbreken gehandeld in strijd met het beginsel van een eerlijke berechting. Het hof verwerpt derhalve het verweer. Overschrijding van de redelijke termijn Voorts heeft de raadsman de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit met een beroep op de overschrijding van de redelijke termijn. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat er slechts een geringe overschrijding is - de behandeling in hoger beroep vindt 29 maanden na het instellen van het appel plaats -, zodat deze overschrijding niet de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie tot gevolg mag hebben. Het hof overweegt dat er inderdaad een beperkte overschrijding is van de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM). Deze overschrijding betreft zowel de behandeltermijn in eerste aanleg als ook de doorzendtermijn naar het hof, ten gevolge waarvan ook de behandeling in hoger beroep niet binnen de redelijke termijn na het instellen van hoger beroep plaats heeft. De totale overschrijding in hoger beroep betreft echter slechts 5 maanden en vanaf het moment dat het strafdossier door het gerechtshof is ontvangen is de strafzaak met voortvarendheid op zitting gebracht. De onderhavige zaak is een complexe zaak – hetgeen ook door de raadsman diverse keren is opgemerkt tijdens de zitting op 2 mei 2007 - die de nodige voorbereiding vergt. Gelet op het voorgaande acht het hof de overschrijding van de redelijke termijn niet dermate ernstig dat die de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie met zich zou dienen te brengen. De overschrijding zal gecompenseerd worden bij de straftoemeting. Verjaring Tot slot heeft de raadsman de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ingeroepen ten aanzien van feit 2 voor zover de tenlastelegging de periode vóór 5 maart 1997 betreft op grond van verjaring van dit deel van het tenlastegelegde. Het gerechtshof overweegt overeenkomstig de rechtbank, dat de verjaringstermijn 6 jaren bedraagt, ingevolge artikel 70, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht. Deze termijn vangt blijkens artikel 71 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd. De verjaring is tussentijds niet gestuit. Derhalve zijn de feiten, voor zover gepleegd voor 5 maart 1997, verjaard en is het openbaar ministerie te dien aanzien niet-ontvankelijk in de vervolging. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 primair, 4 primair en 5 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: (zie de hierna ingevoegde bijlage die van dit arrest deel uitmaakt) Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde De advocaat-generaal heeft de strafbaarheid van feit 5 aan de orde gesteld in verband met het feit dat de CSV inmiddels is vervallen. Zoals hiervoor is overwogen is de CSV op de onderhavige feiten onverkort van toepassing, derhalve ook de artikelen 10 en 18 van deze wet, waarvan de overtreding in feit 5 is tenlastegelegd. Bij het opzettelijk niet voldoen aan de krachtens artikel 10 CSV gestelde verplichtingen geldt derhalve mede gelet op het bij artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalde – nog steeds de strafbedreiging van een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven premie, zoals in artikel 17a, tweede lid, van die wet is bepaald. Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de bewezenverklaarde feiten uitsluit. Het bewezenverklaarde levert derhalve de volgende strafbare feiten op: Ten aanzien van het onder 2 en 4 bewezenverklaarde: feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van het opzettelijk haar eigen goed onttrekken aan een pandrecht, meermalen gepleegd; Ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde: feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van het opzettelijk een der in artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering bedoelde verplichtingen niet nakomen, meermalen gepleegd. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. Strafmotivering De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van openbaar ministerie ten aanzien van de feiten 1 en 3 en ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde voorzover dit betrekking heeft op de periode voor 5 maart 1997. Tot slot heeft de advocaat-generaal geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van de verdachte terzake van het overige onder 2 primair, het onder 4 primair en het onder 5 primair tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk en een geldboete van € 15.000,00, subsidiair 105 dagen hechtenis. Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft als feitelijk leidinggevende in strijd met de wet betalingen aan derden verricht of laten verrichten vanaf de G-rekeningen van twee ondernemingen en heeft daarmee geld onttrokken aan het pandrecht op de saldi op deze rekeningen die bestemd waren voor de voldoening van sociale premie- en belastingverplichtingen. Dergelijke feiten worden enkel gepleegd uit geldelijk gewin en doen afbreuk aan de zekerheidstellingen die essentieel zijn voor het goed functioneren van met name het sociale verzekeringsstelsel. Voorts heeft de verdachte feitelijk leiding gegeven aan het niet doen van loonopgaven van werknemers van een onderneming aan het desbetreffende uitvoeringsorgaan van de sociale verzekering. Ten gevolge van al deze feiten hebben de sociale verzekeringsfondsen en de Staat grote financiële schade geleden. De thans bewezenverklaarde feiten zijn dan ook zeer ernstig. De verdachte is, blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 6 april 2007, reeds eerder veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andere strafbare feiten, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden de onderhavige feiten te plegen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zou ondanks het feit dat de feiten 1 en 3 buiten beschouwing worden gelaten, een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden gerechtvaardigd zijn. Het hof slaat echter ook acht op de overschrijding van de redelijke termijn. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte terzake van het onder 1 en 3 tenlastegelegde en voorts ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegdevoor zover het tenlastegelegde betrekking heeft op de periode tot en met 5 maart 1997. Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 2 primair, 4 primair en 5 primair tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij. Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert. Verklaart de verdachte strafbaar terzake van het bewezenverklaarde. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 (zestien) maanden. Bepaalt, dat een op 6 (zes) maanden bepaald gedeelte van de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Dit arrest is gewezen door mr. S.C.H. Koning, mr. J. Borgesius en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, in bijzijn van de griffier mr. E.J.M. van der Laan. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 16 mei 2007.