ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6780

Uitspraak: 25 mei 2007 Rolnummer: 07/278 KG Kort gedingnummer rechtbank: 258/2006 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van [Partij A], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: [Partij A], procureur: mr. V.K.S. Budhu Lall, tegen DAXXA UITZENDORGANISATIE B.V., gevestigd te Roosendaal, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: Daxxa, procureur: mr. M.L. Kleyn. Bij exploot van 27 februari 2007 is [Partij A] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 januari 2007 door de voorzieningenrechter te Middelburg gewezen tussen partijen en gecorrigeerd door dezelfde rechter bij herstelvonnis van 14 februari 2007. In het exploot heeft [Partij A] zes grieven opgeworpen, die door Daxxa bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel en wijziging en vermeerdering van eis (met producties) zijn bestreden. Daxxa heeft daarbij één grief houdende wijziging van eis aangevoerd, die door [Partij A] bij memorie van antwoord in incidenteel appel is bestreden. Tot slot heeft [Partij A] de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof: - bekrachtigt het vonnis in kort geding van 30 januari 2007 door de voorzieningenrechter te Middelburg gewezen tussen partijen, zoals gecorrigeerd door dezelfde rechter bij herstelvonnis van 14 februari 2007; - veroordeelt [Partij A] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Daxxa begroot op € 1.194,- (waarvan € 300, - voor griffierecht en € 894,- voor salaris procureur); - veroordeelt Daxxa in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Partij A] begroot op € 447,- voor salaris procureur. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, M.J. van der Ven en T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2007 in bijzijn van de griffier. 1. In het bestreden kort gedingvonnis heeft de rechtbank onder "De feiten" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 2.1 Daxxa drijft sedert 2004 een uitzendbureau. [Partij A] was indertijd werknemer van [Partij B]. 2.2 In het najaar van 2004 zijn Daxxa en [Partij A] met elkaar in contact gekomen en hebben onderhandeld om tot een samenwerkingsverband te komen, waarbij [Partij A] zoveel mogelijk klanten en personeel van [Partij B] zou inbrengen. De onderhandelingen hebben geleid tot een overeenkomst die op 5 november 2004 door partijen is ondertekend. De overeenkomst luidde als volgt: “DAXXA Uitzendorganisatie b.v., (…) en [Partij A] hebben het volgende besproken en komen het navolgende overeen: 1. Medewerkers (uitzendkrachten) ex [Partij B] treden als uitzendkrachten per 8-11-2004 in dienst van DAXXA, indien van toepassing en mogelijk. 2. De vanaf bovengenoemde datum voormalige klanten van [Partij B] worden beleverd door DAXXA indien klanten dit willen. 3. Alle ex-medewerkers en ex-klanten van [Partij B] die ondergebracht worden bij DAXXA door [Partij A], en die nog niet beleverd werden door DAXXA worden op een lijst genoteerd. 4. Indien [Partij A] vanaf 1 januari tot 31 maart 2005 een eigen bedrijf wil beginnen dan draagt DAXXA de medewerkers en klanten gevaceerd (het hof leest: gefaseerd) over aan [Partij A] zonder dat er een goodwill betaald dient te worden en/of een concurrentiebeding in werking treed indien [Partij A] dit wil per de dan gewenste datum. 5. Tot deze periode zal [Partij A] als agent op interventiebasis voormalige medewerkers aan voormalige klanten van [Partij B] aanbieden voor rekening en risico van DAXXA. 30% van de bruto marge komt toe aan [Partij A], die deze als zelfstandig ondernemer/agent op interventiebasis zal factureren. (…) E.e.a. zal uitgebreid worden vastgelegd in een interventiecontract tussen partijen nader op te stellen. (…) " 2.3 Ter uitvoering van de overeenkomst van 5 november 2004 is door Daxxa een tweetal agentuurovereenkomsten opgesteld. De eerste overeenkomst heeft betrekking op de sectoren Bouwnijverheid en Groenvoorziening, de tweede heeft betrekking op de sector Metaal- en Elektrotechniek. Tot slot heeft Daxxa een overeenkomst opgesteld als aanvulling op de eerdergenoemde overeenkomsten. 2.4 De agentuurovereenkomsten bevatten onder meer een concurrentiebeding. Verder bevatten de agentuurovereenkomsten de volgende bepaling: "ARTIKEL 6 1. Ingeval mocht blijken dat deze overeenkomst geen agentuurovereenkomst kan zijn als bedoeld in artikel 7:428 BW en/of de zelfstandigheid van [Partij A] in het kader van de fiscale wetgeving, zullen partijen zo mogelijk onder zoveel mogelijk dezelfde condities geacht worden een overeenkomst van opdracht te zijn aangegaan. 2. Mocht ook dat op juridische gronden of op grond van het ontbreken van de zelfstandigheid van [Partij A] niet mogelijk zijn, dan zijn partijen overeengekomen dat vanaf heden een vennootschap onder firma geacht wordt te zijn totstandgekomen. (…) 3. Mocht om welke reden dan ook, toch sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, dan komen partijen overeen dat noch van agentuur, noch van opdracht, noch van een vennootschap onder firma meer sprake is en dat Daxxa aan [Partij A] een bruto prestatieloon is verschuldigd ter hoogte van 30% van de brutowinstmarge, verminderd met de werkgeverslasten." 2.5 [Partij A] heeft de overeenkomsten schriftelijk becommentarieerd. Bij artikel 6 had [Partij A] geen opmerkingen. 2.6 Geen van de onder 2.3 bedoelde overeenkomsten is door [Partij A] ondertekend. 2.7 Wel is [Partij A] vanaf eind 2005 voor Daxxa conform die overeenkomsten bemiddelings¬werkzaamheden gaan verrichten. 2.8 In oktober 2006 heeft [Partij A] aan Daxxa te kennen gegeven dat hij ook voor eigen rekening en risico personeel voor projecten aan opdrachtgevers wilde uitlenen. 2.9 In december 2006 heeft ArBS BV (ArBS BV is de naam van de nieuwe onderneming van [Partij A]) aan via [Partij A] bij Daxxa werkzame uitzendkrachten een uitnodiging verzonden met de volgende inhoud: "Graag zou ik jou willen uitnodigen om aanstaande vrijdagavond om 19:00 aanwezig te zijn in het […]l hotel (…) voor een drankje. Het duurt ongeveer 1,5 tot 2 uur. Deze avond zal [Partij A] iets meer vertellen over de nieuwe opzet voor het jaar 2007, waar wij de naam ArBS BV meer naar buiten gaan brengen en de samenwerking met Daxxa uitzendorganisatie. Tevens wordt dan de nieuwe accountmanager ArBS BV. [E] voorgesteld. Na deze info avond is er gelegenheid om afzonderlijk nog even met [Partij A] te praten indien er nog vragen zijn en zullen de kerstpakketten ArBS worden gegeven als blijk van waardering voor jullie inzet in dit jaar." Daxxa is niet vooraf op de hoogte gesteld van voormelde bijeenkomst en is evenmin uitgenodigd daarbij aanwezig te zijn. 2.10 Op 19 december 2006 heeft de raadsman van Daxxa aan [Partij A] geschreven dat Daxxa "de tussen u beiden bestaande agentuurovereenkomsten per heden op grond van dringende redenen" ontbindt dan wel beëindigt en heeft [Partij A] aansprakelijk gesteld voor de door Daxxa geleden en te lijden schade. 2.11 Met een daartoe op 27 december 2006 verkregen verlof heeft Daxxa conservatoir(derden) beslag doen leggen ten laste van [Partij A]. 2.12 Op 12 januari 2007 heeft Daxxa [Partij A] gedagvaard in kort geding en – kort gezegd – gevorderd een verbod van [Partij A] contact te onderhouden met vroegere en huidige klanten en uitzendkrachten van Daxxa, een verbod zijn website […] en/of enige andere website waarover hij doorslaggevende zeggenschap heeft op internet aangesloten te houden en/of daarop tot uitdrukking te brengen dat [Partij A] zich bezig houdt met arbeidsbemiddelende activiteiten, detacherings- of ander uitzendwerk, althans in de genoemde sectoren en een gebod de vacatures in de genoemde sectoren te sluiten, althans in te trekken, alles op straffe van een dwangsom. In reconventie vorderde [Partij A] opheffing van de door Daxxa gelegde beslagen. 2.13 Bij het vonnis van 30 januari 2007, zoals verbeterd bij vonnis van 14 februari 2007, heeft de voorzieningenrechter in conventie [Partij A] verboden voor de duur van een half jaar vanaf 1 januari 2007 middellijk en onmiddellijk contact te onderhouden met uitzendkrachten respectievelijk klanten die zich in december 2006 in het bestand van Daxxa bevonden, beide op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per overtreding van dit verbod met een maximum van € 100.000,-- en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de ten laste van [Partij A] gelegde beslagen opgeheven voor zover gelegd voor een hoger bedrag van € 125.000,--. 3.1 In hoger beroep vordert [Partij A] de afwijzing van de inleidende vorderingen van Daxxa. Daxxa heeft in hoger beroep haar inleidende vordering aangevuld en gewijzigd. Zij vordert thans een verbod aan [Partij A] contact te onderhouden met vroegere en huidige klanten en uitzendkrachten van Daxxa voor de duur van twee jaar, althans voor een zodanige duur als het hof redelijk voorkomt en voorts voor daarna een verbod aan [Partij A] actief en/of stelselmatig huidige en vroegere uitzendkrachten en/of huidige en vroegere klanten van Daxxa te benaderen, alles op straffe van een dwangsom. 3.2 Grief I in het principaal appel luidt: "Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de dagvaarding niet nietig verklaard dan wel nagelaten hetgeen Daxxa te elfder ure tijdens de zitting heeft aangevoerd buiten beschouwing gelaten." In de toelichting op deze grief stelt [Partij A] dat Daxxa haar kruit droog heeft willen houden en de gronden van haar vordering eerst ter zitting uiteen heeft gezet. Zo heeft zij het geschil met [Partij A] over het benaderen van de kant Holding De Vier Ambachten niet in de dagvaarding genoemd, maar pas in de pleitnota. Door deze wijze van procederen heeft [Partij A] zich niet goed kunnen verweren. 3.3 Het hof overweegt als volgt. Zo het [Partij A] in eerste aanleg niet duidelijk zou zijn geweest wat de grondslag was van de vorderingen van Daxxa waardoor hij zich niet voldoende heeft kunnen verdedigen, heeft hij in ieder geval in hoger beroep de kans gehad zich adequaat te verweren. [Partij A] heeft daarom geen belang bij grief I. 3.4 Grief II in het principaal appel luidt: "Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter aangenomen dat tussen partijen een agentuurrelatie bestond." In de toelichting op deze grief stelt [Partij A] dat hij persoonlijk arbeid voor Daxxa diende te verrichten, dat uit de tekst van de niet getekende agentuur¬overeenkomst, alsmede uit de wijze waarop partijen hun relatie in de praktijk vorm hebben gegeven, blijkt dat sprake was van een gezagsverhouding en dat hij voor zijn werkzaamheden loon heeft ontvangen. Nu sprake is van een arbeidsovereenkomst die onregelmatig is opgezegd, is het concurrentiebeding komen te vervallen. Bij een ex-werknemer worden voorts zware eisen gesteld aan het aannemen van ongeoorloofde concurrentie, hetgeen de voorzieningenrechter heeft miskend, aldus [Partij A]. 3.5 Het hof overweegt als volgt. Artikel 7:443 BW stelt ook aan een concurrentiebeding van een handelsagent beperkingen, waaronder de beperking dat deze op schrift moet zijn gesteld, en dat deze vervalt bij beëindiging van de agentuurovereenkomst wegens – kort gezegd – de principaal verwijtbare redenen. Op grond van het schriftelijkheidsvereiste heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Daxxa geen beroep toekomt op het concurrentiebeding. De voorzieningenrechter was echter kennelijk van oordeel dat [Partij A] ook – zonder een dergelijk schriftelijk beding – onrechtmatig handelde door met gebruikmaking van de kennis die hij gelet op zijn werkzaamheden voor Daxxa had over haar klantenkring, prijsstelling en werknemers, deze klanten en werknemers actief te benaderen voor zijn eigen onderneming. Op die grond was de voorzieningenrechter kennelijk van oordeel dat [Partij A] zich na de beëindiging van het samenwerkingsverband een zekere periode hiervan diende te onthouden. Waarom dit oordeel anders zou moeten uitvallen, als [Partij A] geen ex-handelsagent, maar een ex-werknemer van Daxxa zou zijn, is door [Partij A] onvoldoende onderbouwd. Zonder voldoende toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het systematisch bewerken van de medewerkers en klantenkring van de vroegere werkgever teneinde de medewerkers en klanten te bewegen een relatie aan te gaan met een nieuw door hem te starten onderneming voor een ex-werknemer wel een geoorloofde handelwijze is. Grief II kan om die reden reeds niet slagen. Gelet op het vorenstaande overweegt het hof ten overvloede voorts dat het voorshands niet overtuigd is van de juistheid van de stelling van [Partij A] dat de tussen partijen bestaande arbeidsrelatie als een arbeidsovereenkomst is te kwalificeren. Uit artikel 6 van de door Daxxa overgelegde contracten, waarop door [Partij A] geen commentaar is geleverd, blijkt immers overduidelijk dat partijen niet de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Voor het oordeel dat desondanks feitelijk sprake van een arbeidsovereenkomst heeft [Partij A] te weinig gesteld. Grief II faalt. 3.6 Grief V in het principaal appel luidt: "De voorzieningenrechter heeft zich niet gehouden aan de feitelijke grondslag zoals die door partijen naar voren is gebracht. Artikel 23 en 24 Rv zijn daardoor geschonden". In de toelichting op deze grief stelt [Partij A] dat Daxxa hem in haar pleitnota slechts heeft verweten dat hij actief haar klanten en uitzendkrachten heeft benaderd. De voorzieningenrechter heeft zich dus niet gehouden aan de feitelijke grondslag door te oordelen dat het onrechtmatige aan het handelen van [Partij A] is dat hij kennis had van de klantenkring van Daxxa en daarvan gebruik heeft gemaakt. Bovendien heeft de voorzieningenrechter, aldus [Partij A], zich buiten de rechtsstrijd begeven door een ander verbod (namelijk beperkt tot die klanten en uitzendkrachten die zich in december 2006 in het bestand van Daxxa bevonden) op te leggen dan door Daxxa gevorderd. 3.7 Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof mocht de voorzieningenrechter de passage uit 2.1 van de pleitnota 1e termijn van Daxxa aldus interpreteren dat Daxxa er een beroep op deed dat [Partij A] bij het wegsnoepen van klanten gebruik (misbruik) heeft gemaakt van gegevens die verkregen zijn in het kader van de agentuurovereenkomst. De voorzieningenrechter is dan ook niet buiten de feitelijke grondslag getreden die door partijen naar voren is gebracht. Wat betreft de door de voorzieningenrechter uitgesproken verboden geldt dat deze beperkter zijn dan de verboden zoals gevorderd. Daarom kan ook niet worden geoordeeld dat de voorzieningenrechter artikel 23 Rv heeft geschonden. Grief V faalt. 3.4 Grief IV in het principaal appel luidt als volgt. "Het vonnis is niet, althans niet voldoende, dan wel niet begrijpelijk gemotiveerd en kan daarom niet in stand blijven." In de toelichting op deze grief stelt [Partij A] dat het recht op vrije arbeidskeuze, dat ook omvat het recht van een ieder om in concurrentie met anderen te treden bij het verrichten van arbeid een fundamenteel recht is, dat niet te snel mag worden beperkt. Daarom is de overweging van de voorzieningenrechter dat hij "echter voorshands van oordeel (is) dat [Partij A] zich, ook zonder een dergelijk schriftelijk beding, na beëindiging van een samenwerkingsverband als het onderhavige gedurende een zekere periode dient te onthouden van het benaderen van werknemers dan wel klanten van Daxxa" onbegrijpelijk. Niet duidelijk is op welke grond de voorzieningenrechter het bestaan van deze verplichting heeft aangenomen. 3.5 Het hof overweegt als volgt. Door Daxxa is onder meer gesteld dat [Partij A] vanaf 12 december 2006 circa 30 van haar uitzendkrachten actief heeft benaderd om hen te motiveren met hem een arbeidsovereenkomst te sluiten. Op grond van de uitzendovereenkomst die deze medewerkers met Daxxa hadden gesloten, mochten zij (anders dan met toestemming van Daxxa) niet het uitzendwerk via Daxxa beëindigen om dit te continueren via een andere uitzendonderneming. Dit is nu juist waartoe [Partij A] hen heeft aangezet. Tenminste zeven van de vroegere uitzendkrachten van Daxxa zijn door [Partij A] geplaatst bij (werkmaatschappijen van) Holding De Vier Ambachten, een klant van Daxxa. [Partij A] heeft deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Bovendien – zo stelt Daxxa – hebben haar klanten zich verbonden geen bestaande uitzendkrachten over te nemen zonder dat de arbeidsovereenkomst met haar is geëindigd. Zij hebben zich ook verbonden geen uitzendkrachten in dienst te nemen als die niet eerst 1040 uren via de inleenovereenkomst hebben gewerkt. Enkele werkmaatschappijen van Holding De Vier Ambachten hebben aldus, hiertoe aangezet door [Partij A], jegens Daxxa wanprestatie gepleegd. [Partij A] heeft ook deze stelling – en de verdere beschrijving van Daxxa van zijn werkwijze – niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daxxa heeft voorts gesteld dat [Partij A]/ArBS op zijn website exact dezelfde vacatures heeft opengesteld als die hij voor Daxxa trachtte te vervullen. [Partij A] heeft hiervoor geen passende verklaring gegeven. Voorts heeft [Partij A] niet weersproken dat hij het CWI heeft benaderd en daar voornoemde vacatures heeft opengesteld op naam van ArBS BV en tevens een lijst heeft verstrekt met namen en adressen van personeelsleden van Daxxa die het CWI daarvoor zou kunnen benaderen, hetgeen het CWI heeft gedaan. Het hof zal daarom voorshands uitgaan van de juistheid van deze stellingen van Daxxa.