ECLI:NL:GHSGR:2008:BD7066

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.004.670

Rolnummer (oud) : 06-458

Rolnummer rechtbank : 04-619

arrest van de derde civiele kamer d.d. 3 juli 2008

inzake

1. [APPELLANT 1],

2. [APPELLANT 2],

beiden wonende te [Woonplaats],

appellanten,

hierna te noemen: [appellant] (enkelvoud),

procureur: mr. L.M. Bruins,

tegen

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [Woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

procureur: mr. M.L. Groen.

Het verdere verloop van het geding

Bij arrest van 22 november 2006 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. [appellant] heeft een memorie na tussenarrest tevens akte wijziging eis in reconventie met producties genomen, waarop [geïntimeerde] heeft gereageerd met een memorie na tussenarrest. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en wederom arrest gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Bij memorie na tussenarrest heeft [appellant] zijn eis in reconventie vermeerderd. [geïntimeerde] stelt dat het hof niet toe dient te komen aan een beoordeling van de vermeerderde eis in reconventie, aangezien [appellant] eerst en uitsluitend heeft gegriefd tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen zoals deze in eerste aanleg luidden, waarvan de vermeerderde eis geen deel uitmaakt.

Dit betoog wordt verworpen. Miskend wordt dat de behandeling in hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak. Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke artikel 130 Rv is [appellant] bevoegd zijn eis te wijzigen zolang geen eind-arrest gewezen is. Dat de eisvermeerdering strijd oplevert met de eisen van een goede procesorde is gesteld noch gebleken. Het hof zal derhalve uitgaan van de eis in reconventie als vermeerderd.

Kadastrale grens

2. Tussen partijen staat vast dat de kadastrale grens tussen de percelen thans genummerd [1] en [2] nimmer is gewijzigd sinds de invoering van de Kadasterwet. Voorts staat tussen partijen vast dat een stukje grond aanwezig is tussen de huidige oeverlijn en de kadastrale grens. Hiervan zal worden uitgegaan.

3. Tussen partijen is in geschil of de eigendomsgrens tussen de percelen [1] en [2] (voorheen genummerd [A]) wordt gevormd door de oeverlijn dan wel de kadastrale grens. De rechtbank heeft bepaald dat de eigendomsgrens tussen deze percelen gelijk loopt aan de op het moment van vonniswijzen bestaande oeverlijn. Tegen dit oordeel richten zich de grieven.

Doorslaggevend voor het oordeel van de rechtbank dat de oeverlijn op enig moment gelijk heeft gelopen met de kadastrale grens is de door [geïntimeerde] bij akte gedeponeerde foto van de in het geding zijnde percelen, afkomstig van het Nationaal Archief te ’s-Gravenhage, waarop is aangetekend “gezien en goedgekeurd ’s-Gravenhage augustus 1924, de Ingenieur Verificateur van het Kadaster”. Op deze kaart is het perceel genummerd [A] (thans genummerd [2]) geheel blauw ingekleurd, in tegenstelling tot de omringende percelen, waaronder perceel [1]. De rechtbank heeft hieruit afgeleid dat het ervoor moet worden gehouden dat de kadastrale grens toen gelijk liep met de oeverlijn.

In hoger beroep is een afdruk van een kadastrale kaart uit 1828 overgelegd, welke via internet beschikbaar is. Ook op deze kaart is perceel [A] geheel blauw ingekleurd, eveneens in tegenstelling tot de omringende percelen, waaronder perceel [1].

Kern van de eerste grief is de betwisting door [appellant] van de betrouwbaarheid van de weergave in de kaart van 1924 en de interpretatie van die kaart door de rechtbank.

4. Het hof heeft behoefte aan voorlichting door een of meer deskundigen over de vraag of uit de in rechtsoverweging 3 genoemde kaarten afgeleid dient te worden dat de kadastrale grens op enig moment gelijk liep met de oeverlijn. Uit een oogpunt van kostenbeperking stelt het hof voor één deskundige te benoemen. Het hof merkt [geïntimeerde], de oorspronkelijke eiser, aan als de partij die het deskundigenbericht vervolgt. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, de persoon van de deskundige(n), de te stellen vragen en de hoogte van het voorschot.

Het hof geeft partijen de volgende vragen in overweging:

a. Wat leidt u af uit de inkleuring van perceel [2]/[A]? Op grond waarvan?

b. Is het enkele feit dat op genoemde kaarten het perceel [2]/[A] is ingekleurd met blauw voldoende om aan te nemen dat het gehele perceel ten tijde van het opmaken van die kadastrale kaart bestond uit water?

c. Dient uit deze kaarten afgeleid te worden dat de oeverlijn van het water in perceel [2]/[A] op enig moment samenviel met de kadastrale grens?

d. Wat is de betekenis van het feit dat de noordgrens van genoemd perceel in deze kaarten verspringt?

e. Hoe verhoudt zich dit tot de oeverlijn?

f. Wanneer is het gebruik ontstaan de grens tussen water en land aan te geven met een stippellijn?

g. Wat betekent dit voor de interpretatie van de in rechtsoverweging 3 genoemde kaarten?

h. Heeft u overigens opmerkingen en vragen die voor de beoordeling van dit geschil van belang zijn?

5. Het antwoord op de vraag of de kaart uit het Nationaal Archief dateert van 1924 dan wel van enige jaren later is in die zin niet van belang dat de herkomst van deze kaart uit het Nationaal Archief tussen partijen niet in geschil is. De exacte datering van de kaart doet niet toe of af aan het antwoord op de vraag of uit deze kaart valt af te leiden dat de oeverlijn gelijk viel met de kadastrale grens.

Aanwas/opzettelijke drooglegging

6. De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van aanwas in de zin van art. 5:29 BW. De derde grief betreft onder meer de eventuele toepassing van art. 5.30 BW. Hoewel deze grieven eerst van belang zijn indien komt vast te staan dat de oeverlijn op enig moment in het verleden gelijk viel met de kadastrale grens, zal het hof uit een oogpunt van proces-economie overgaan tot de gezamenlijke behandeling van deze grieven.

Het hof stelt voorop dat indien komt vast te staan dat de oeverlijn op enig moment samenviel met de kadastrale grens tussen beide percelen, de gevolgtrekking dat de strook grond is ontstaan door aanwas in beginsel in de rede ligt. [appellant] betoogt evenwel dat de samenstelling van de grond van de bewuste strook, schone veengrond, zie blz. 4 van het bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie overgelegde rapport van [de deskundige], zich daarmee niet verdraagt. [geïntimeerde] betwist dit onderzoek.

Vast staat dat [geïntimeerde] niet is betrokken bij het onderzoek door de deskundige. Het hof stelt vast dat grondboringen zouden hebben plaatsgevonden op een afstand van 75 tot 150 cm van de oeverlijn. De exacte locatie van de boringen blijkt niet uit het rapport. Uit het rapport blijkt niet dat deze boringen de litigieuze strook grond betreffen. Voorts maakt het hof op uit het rapport dat de grondsamenstelling op basis van visuele waarneming is beoordeeld. Of [geïntimeerde] de uitkomst van de boringen, te weten schone veengrond, gemotiveerd betwist, is het hof niet geheel duidelijk.

Het hof verzoekt partijen, maar in ieder geval [geïntimeerde], zich bij akte uit te laten over de vraag of betwist wordt dat de bodemgesteldheid van de strook grond aldus is dat deze bestaat uit schone veengrond.

Indien [geïntimeerde] dit betwist, zal mogelijk nader onderzoek door een door het hof te benoemen deskundige dienen te volgen om de samenstelling van de grond te bepalen.

7. [appellant] voert daarnaast als verweer dat de strook grond is ontstaan als gevolg van opzettelijke drooglegging/demping.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat perceel [2] in het verleden in gebruik is geweest als veenput. Indien de strook grond grenzend aan perceel [1] is ontstaan door het storten van bagger dan wel andere grond, is sprake van opzettelijke drooglegging. Van aanwas in de zin van art. 652 (oud) BW /art. 5:29 BW kan alsdan geen sprake zijn.

Het hof gaat ervan uit dat als turf bruikbare grond is afgevoerd en niet permanent gedeponeerd is op de litigieuze strook grond. Indien partijen het niet eens zijn met deze aanname, kunnen zij bij eerstvolgende akte met redenen onderbouwd aangeven waarom zulks in dit geval anders zou zijn.

Vraag is derhalve of de litigieuze strook grond is ontstaan als gevolg van het opzettelijk aanbrengen van grond (bagger) als gevolg van baggerwerkzaamheden in de veenput en hoe zich dit verhoudt tot de bodemsamenstelling. Ook op dit punt heeft het hof behoefte aan voorlichting door (een) deskundige(n). Het hof stelt voor de ingevolge rechtsoverweging 8 te benoemen deskundige(n) ook op dit punt een rapport te laten uitbrengen.

8. Wanneer de samenstelling van de bodem van de strook grond vaststaat, komt aan de orde de vraag hoe zich deze verhoudt tot de gestelde aanwas. Het hof heeft in ieder geval behoefte aan voorlichting door (een) deskundige(n) over de vraag of de litigieuze strook grond met een bodemgesteldheid als de onderhavige kan zijn ontstaan door aanwas, waarbij in ieder geval ook het tijdsverloop in ogenschouw genomen dient te worden. Het hof nodigt partijen uit zich reeds thans bij akte uit te laten over de te stellen vragen, het aantal en de persoon van de benoemen deskundigen, alsmede de hoogte van het voorschot. Het hof stelt voor, ter beperking van mogelijk onnodige kosten, deze deskundige(n) eerst te benoemen nadat beslist is of op enig moment de oeverlijn gelijk liep met de kadastrale grens.

Verjaring

9. Indien niet kan worden aangenomen dat sprake is van aanwas en niet gekomen kan worden tot deliminatie, komt de meer subsidiaire grondslag aan de orde, te weten verjaring. [geïntimeerde] stelt onder meer dat hij sedert 1991 voortdurend, onafgebroken bezit heeft gehad van de strook grond en daarvan gebruik heeft gemaakt.

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] in 1991 eigenaar is geworden van perceel [1]. De litigieuze strook grond grenst aan perceel [1] en lijkt daar onderdeel van uit te maken gezien de overgelegde foto’s. Niet betwist is dat [geïntimeerde] bij de eigendomsverkrijging van het perceel in 1991 zich als rechthebbende van de strook grond beschouwde en zich ook als zodanig mocht beschouwen, art. 3:118 BW. Ingevolge art. 73 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is art. 3:99 BW op de in 1991 aangevangen verjaringstermijn van 10 jaar toepasselijk. Dit betekent dat [geïntimeerde] in beginsel in 2001 door verjaring het recht van eigendom van die strook grond kan hebben verkregen. De onderhavige problemen zijn in 2003 ontstaan, derhalve na voltooiing van de verjaringstermijn. De vraag of de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] door verjaring de eigendom hebben verkregen behoeft derhalve geen beantwoording.

Het hof verwerpt het verweer van [appellant] dat geen sprake is van goede trouw van [geïntimeerde] vanwege de kadastrale meting in 1998. De opmeting door het kadaster in 1998 levert immers geen daad van stuiting in de zin van art. 3:316-318 BW op.

[appellant] stelt dat [geïntimeerde] geen enkel gebruik heeft gemaakt van de litigieuze strook grond. [geïntimeerde] betwist dit en stelt dat de strook grond altijd voor hem en zijn gezin begaanbaar is geweest en ook daadwerkelijk is gebruikt. Zijn kinderen hebben veelvuldig gebruik gemaakt van de door de familie [X] aangelegde steiger om in de plas te zwemmen en er zijn onderhoudswerkzaamheden aan de strook grond verricht.

Het door [geïntimeerde] gestelde gebruik is voldoende om bezit als door de wet vereist aan te nemen. De bewijslast hiervan rust op [geïntimeerde], art. 150 Rv. Overeenkomstig zijn bewijsaanbod zal het hof [geïntimeerde] te zijner tijd toelaten tot bewijslevering.

10. De vordering gegrond op verjaring komt eerst aan de orde indien de andere grondslagen onvoldoende bevonden zijn voor toewijzing van het gevorderde. Alvorens te kunnen beslissen over de gegrondheid van die vorderingen is blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, voorlichting door deskundigen noodzakelijk. Hieraan zijn niet geringe kosten verbonden. Het hof geeft [geïntimeerde] in overweging zich erover uit te laten of het uit een oogpunt van proceseconomie, dat wil in dit geval zeggen kosten, niet meer aangewezen is eerst de vordering gegrond op verjaring te behandelen, alvorens over te gaan tot het behandelen van de andere grondslagen en deskundigen te benoemen.

11. Op de overige geschilpunten, waaronder de meest subsidiaire vordering, zal zonodig in een later stadium van de procedure worden teruggekomen.

alvorens nader te beslissen:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 2 september 2008 voor het nemen van een akte door eerst [geïntimeerde] en vervolgens [appellant] als aangegeven in rechtsoverweging 4, 6, 7, 8 en 10.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.W.H.E. Schmitz, S.A. Boele en A.G. Beets en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juli 2008 in aanwezigheid van de griffier.