ECLI:NL:GHSGR:2009:BI9947
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.014.707/01
Zaak-/rolnummer rechtbank: 310970/KG ZA 08-666
arrest van de eerste civiele kamer d.d. 7 juli 2009
inzake
de gemeente Rotterdam,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
tegen
de Stichting voor Islamitisch Onderwijs Ibn Ghaldoun,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Ibn Ghaldoun,
advocaat: mr. A. de Groot te ’s-Gravenhage.
Bij exploot van 25 augustus 2008 is de gemeente in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 augustus 2008, tussen partijen gewezen door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam. Bij memorie van grieven (met producties) heeft zij zes grieven tegen het vonnis gericht, die door Ibn Ghaldoun bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Op 25 mei 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, de gemeente door mrs. P.J.M. Drion en A. van Wessel, beiden advocaat te Rotterdam, Ibn Ghaldoun door mr. A. de Groot voornoemd. Ibn Ghaldoun heeft ter gelegenheid van het pleidooi nog stukken in het geding gebracht. Vervolgens heeft de gemeente een procesdossier gefourneerd en hebben partijen arrest gevraagd.
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis;
- wijst de vorderingen van Ibn Ghaldoun af;
- veroordeelt Ibn Ghaldoun in de kosten van het geding, aan de zijde van de gemeente in eerste aanleg tot op het vonnis begroot op € 254,- aan verschotten en € 816,- aan salaris voor de advocaat en in hoger beroep tot op heden begroot op € 374,80 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris voor de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, C.J. Verduyn en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier.
1.1 Tegen de in het bestreden vonnis genoemde vaststaande feiten is geen grief gericht, zodat het hof in dit kort geding van deze feiten zal uitgaan. Met in achtneming daarvan en hetgeen partijen hebben aangevoerd gaat het in dit geding om het volgende.
1.2 De school ‘Ibn Ghaldoun’ (hierna: de school) is een school voor voortgezet onderwijs (vmbo, havo, vwo) te Rotterdam. Ibn Ghaldoun is het bevoegde gezag over deze school.
1.3 De Inspectie van het onderwijs (hierna: de Inspectie) heeft de school in 2006 en 2007 beoordeeld. In 2007 heeft zij de school op een significant aantal indicatoren als niet goed beoordeeld. In april 2008 heeft zij (op basis van schoolbezoeken in december 2007) de school in een openbaar rapport aangemerkt als ”een zeer zwakke school”. Zij heeft Ibn Ghaldoun via een traject van geïntensiveerd toezicht twee jaar de tijd gegeven de kwaliteit van het onderwijs op de school op een aanvaardbaar niveau te brengen. In dat verband heeft Ibn Ghaldoun een verbeterplan d.d. 29 mei 2008 opgesteld. Dit plan heeft de Inspectie bij brief van 11 juni 2008 als startdocument aanvaard, met de opmerking dat het verbeterplan nog nadere financiële onderbouwing en concrete uitwerking behoeft, in het kader waarvan de Inspectie in september 2008 een (eerste voortgangs-)gesprek zal aangaan.
Op de website van de Inspectie staat de school per 1 juli 2008 genoemd op een lijst van zeer zwakke scholen.
1.4 Bij brief van 10 juli 2008 heeft de wethouder Jeugd, Gezin en Onderwijs van de gemeente, mr. L.K. Geluk (hierna: de wethouder), aan de ouders en verzorgers van leerlingen op de school (hierna kortheidshalve aan te duiden als ‘de ouders’) geschreven:
“Namens het College van burgemeester en wethouders stel ik u op de hoogte van onze zorgen over de kwaliteit van het onderwijs van Ibn Ghaldoun. De reden is dat de Inspectie van het Onderwijs Ibn Ghaldoun een zeer zwakke school vindt. Wij vinden dat het schoolbestuur van Ibn Ghaldoun onvoldoende doet om de kwaliteit te verbeteren en hebben het vertrouwen in het bestuur opgezegd.
Wij zetten ons in voor goed onderwijs voor alle leerlingen in Rotterdam. Nu de kwaliteit van het onderwijs bij Ibn Ghaldoun zeer zwak is, is uw kind daar de dupe van. Wij vinden dat uw kind beter verdient. Daarom roep ik u op om het gesprek met uw schoolbestuur aan te gaan om terug te treden. Tevens adviseer ik u om in het belang van uw kind voor een andere school te kiezen zodat uw kind kwalitatief goed onderwijs krijgt. Voor het maken van een keuze kunt u gebruik maken van de volgende websites: (...).
Uiteraard ben ik graag bereid deze brief nader toe te lichten mocht u hieraan behoefte hebben. Als u hulp nodig heeft bij uw schoolkeuze dan kunt u bellen met de dienst Jeugd, Onderwijs en Samenleving (...).”
1.5 Tevens is op 10 juli 2008 op de website www.rotterdam.nl namens de gemeente een bericht geplaatst waarin de gemeente onder de kop “ontbreken van onderwijskwaliteit onacceptabel” naast mededelingen over de onderwijskwaliteit, de verbeterplannen en de reacties van de gemeente/B&W daarop, opmerkt dat de wethouder het onacceptabel vindt dat de school op deze manier wordt voortgezet en de ouders van leerlingen adviseert een andere school te zoeken.
2.1 Ibn Ghaldoun heeft de gemeente in kort geding gedagvaard en gevorderd kort samengevat - een gebod om iedere verdere openbaarmaking van de brief en (verdere) berichtgeving op de website te staken, een verbod om gelijkluidende of onjuiste of misleidende mededelingen over Ibn Ghaldoun of de school te (laten) doen en een bevel tot rectificatie door middel van een brief van de wethouder aan alle geadresseerden en plaatsing van die brief op de website, welke brief moet inhouden: “Op 10 juli 2008 stuurden wij u een brief. Daarin roept de gemeente u als ouder (of verzorger) op een andere school te kiezen voor uw kind. De inhoud van deze oproep wordt suggestief en onjuist geoordeeld. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft de inhoud van de brief onrechtmatig geoordeeld en heeft bepaald dat ik u daarover moet berichten. U dient de brief van 10 juli 2008 als ongeschreven te beschouwen”, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
2.2 Aan haar vorderingen heeft Ibn Ghaldoun het volgende ten grondslag gelegd.
De gemeente roept in de brief en op de website ouders op het schoolbestuur te vragen terug te treden en zij adviseert hen een andere school te kiezen voor hun kind. Hiermee negeert de gemeente dat de minister van OCW (althans de Inspectie) het primaat heeft van het toezicht op de kwaliteit van het onderwijs en dat de school twee jaar de tijd heeft om een concreet en levensvatbaar verbeterplan door te voeren. De gemeente handelt onbevoegd en stuurt aan op vergaande en zelfs onomkeerbare acties en maatregelen met ook onvoorspelbare en lastig te redresseren gevolgen. Als de ouders gevolg zouden geven aan de oproep of aan het tot hen gerichte advies, wordt het verbeterplan feitelijk illusoir. Het wettelijk stelsel voorziet voor het toezicht op de kwaliteit van het onderwijs expliciet in alleen ministeriële bevoegdheden en niet ook in een bevoegdheid voor de gemeente. Voorts is, behoudens het toezicht van de overheid daarop, het geven van onderwijs vrij (art. 23, tweede lid, Grondwet). De inmenging van de wethouder strookt daarmee niet en ook niet met artikel 2 van het Eerste Protocol (hierna: EP) bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), mede gelezen in verband met de artikelen 8, 9 en 10 EVRM. Mede gelet op de aard van het advies aan de ouders weegt de ernst van de te verwachten gevolgen van het advies zwaarder dan de ernst van de (gestelde) misstand die de brief en de webpublicaties en uitlatingen van de wethouder aan de kaak beogen te stellen. De stellingen van de wethouder vinden bovendien niet in voldoende mate steun in het op 10 juli 2008 beschikbare feitenmateriaal.
2.3 De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.4 Bij vonnis van 6 augustus 2008 heeft de voorzieningenrechter enige passages in de brief (en dientengevolge op de website) disproportioneel geoordeeld en daarom de vorderingen toegewezen, met dien verstande dat de rectificatiebrief van de wethouder aan de ouders moet inhouden: “Op 10 juli 2008 stuurden wij u een brief. Daarin roept de gemeente u onder meer op het gesprek met het schoolbestuur aan te gaan om terug te treden en adviseert de gemeente u als ouder (of verzorger) een andere school te kiezen voor uw kind. De inhoud van die oproep en dit advies wordt onrechtmatig geoordeeld. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft bepaald dat ik u daarover moet berichten. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft voorts bepaald dat gemelde passages in de brief d.d. 10 juli 2008 als ongeschreven moeten worden beschouwd”.
2.5 Ter uitvoering van het vonnis heeft de gemeente de opgedragen rectificatiebrief verstuurd en mededeling daarvan op de website gedaan.
3.1 In dit hoger beroep richt de eerste grief van de gemeente zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat er voor de gemeente geen wettelijke grondslag bestond om eigenmachtig in te grijpen in de kwestie omtrent de kwaliteit van het gegeven onderwijs op de school – in het bijzonder ook niet door artikel 160 Gemeentewet en artikel 118a Wet op het voortgezet onderwijs (Wvo).
3.2 Met haar tweede grief komt de gemeente op tegen de overweging dat in de brief de indruk wordt gewekt dat elke actie van Ibn Ghaldoun uitblijft, terwijl de Inspectie het verbeterplan als startdocument heeft geaccepteerd en er bij Ibn Ghaldoun bestuurlijke maatregelen zijn genomen.
3.3 De derde grief richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de passages in de brief, inhoudend “(...) is uw kind daar de dupe van. Wij vinden dat uw kind beter verdient. Daarom roep ik u op om het gesprek met uw schoolbestuur aan te gaan om terug te treden.
Tevens adviseer ik u om in het belang van uw kind voor een andere school te kiezen zodat uw kind kwalitatief goed onderwijs krijgt. (...)” als disproportioneel is aan te merken en in het maatschappelijk belang niet noodzakelijk te achten en dat de wethouder met name in het advies “(...) Tevens adviseer ik u om in het belang van uw kind voor een andere school te kiezen zodat uw kind kwalitatief goed onderwijs krijgt. (...)” treedt in een afweging die buiten zijn terrein valt, omdat het aan de ouders moet zijn om op basis van eigen afwegingen tot dergelijke besluiten te komen en voorts dat hetzelfde geldt voor de oproep om het schoolbestuur te vragen terug te treden, aangezien deze oproep op oneigenlijke wijze het probleem dat de gemeente met het bestuur heeft, bij de ouders legt.
3.4 Met haar vierde grief klaagt de gemeente dat de voorzieningenrechter bij het oordeel dat gewraakte passages in de brief disproportioneel zijn, heeft meegewogen dat ten aanzien van de vier andere scholen voor voortgezet onderwijs in Rotterdam die door de Inspectie in 2008 als zeer zwak waren aangemerkt dergelijke brieven niet zijn verstuurd.
3.5 Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.1 Het hof stelt voorop dat de gemeente bevoegd is tot regeling en bestuur inzake haar huishouding. Het verhogen van de onderwijskansen van de jeugd in Rotterdam en van de Rotterdamse leerlingen mag zij zich aantrekken. Op basis van artikel 118a Wvo is het bestrijden van onderwijsachterstanden uitdrukkelijk een zaak waarvoor B&W zich moeten inspannen. Naar het oordeel van het hof past het geven van (correcte) informatie over de school ook door middel van een geadresseerde brief binnen deze bevoegdheid en taak van de gemeente.
4.2 Het toezicht op de kwaliteit van het onderwijs en het daarbij bevorderen van de kwaliteit is aan de Inspectie opgedragen (artikel 3 Wet op het onderwijstoezicht). Met de brief en de websitepublicatie is de gemeente niet getreden in die taak. Het is de Inspectie (niet de gemeente) die de kwaliteit van het onderwijs op de school heeft onderzocht en beoordeeld. De Inspectie heeft het oordeel “zeer zwakke school” gegeven. In de brief en de publicatie doet de gemeente slechts mededeling van dit – door de Inspectie zelf al openbaar gemaakte – oordeel.
4.3 Het hof is, evenals als de voorzieningenrechter, van oordeel dat hier geen sprake is van ingrijpen zoals alleen de Inspectie dat zou mogen. Het versturen van een brief waarin mededelingen worden gedaan met een oproep en een advies aan de ouders en voorts het plaatsen van een bericht daarover, behelst geen ingrijpen in het schoolbestuur, in de kwaliteit van het onderwijs op de school of (anderszins) in Ibn Ghaldoun of haar school. Een bevel, plicht of verbod is met de brief en/of de publicatie niet aan de Ibn Ghaldoun gegeven noch direct, noch indirect via de ouders - en er zijn ook geen sancties of andere consequenties verbonden aan het al dan niet volgen van de oproep en het advies. De brief greep niet in in het recht van Ibn Ghaldoun om het onderwijs op dezelfde wijze als voorheen te (blijven) geven en de ouders mochten de kinderen naar de school (blijven) sturen. Het stond een ieder geheel vrij de inhoud van de brief en de publicatie te laten voor wat hij was.
Gesteld noch gebleken is dat ouders zich feitelijk jegens de gemeente verplicht hebben gevoeld hun kinderen van school te halen – nog daargelaten dat in dit kort geding de ouders niet voor hun rechten zijn opgekomen – of dat Ibn Ghaldoun het geven van het door haar gekozen onderwijs ten gevolge van de brief of de publicatie feitelijk heeft moeten staken.
Het voorgaande brengt met zich dat de stelling van Ibn Ghaldoun, inhoudend dat het handelen van de wethouder niet strookt met artikel 23, tweede lid, van de Grondwet en artikel 2 EP, mede gelezen in verband met de artikelen 8, 9 en 10 EVRM, ongegrond is.
5.1 Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, wekt de brief naar het oordeel van het hof niet de indruk dat elke actie van Ibn Ghaldoun uitblijft. Er is slechts aangegeven dat (het college vindt dat) het bestuur van Ibn Ghaldoun onvoldoende doet. Uit de mededeling dat Ibn Ghaldoun onvoldoende doet, kan niet worden afgeleid dat zij niets doet.
5.2 De gemeente kon in juli 2008 redelijkerwijs oordelen dat Ibn Ghaldoun onvoldoende deed om de kwaliteit van het onderwijs te verbeteren. Daartoe overweegt het hof het volgende.
5.3 Het Rotterdams Onderwijsbeleid (ROB) wordt gemaakt door de gemeente, de Rotterdamse schoolbesturen van primair en voortgezet onderwijs en de ROC’s Albeda en Zadkine. Daartoe is een bindend convenant opgesteld, op basis van artikel 118a van de Wet op het voortgezet onderwijs. Als Rotterdams schoolbestuur heeft ook het bestuur van Ibn Ghaldoun zich aan de doelstellingen van het ROB gecommitteerd. Ibn Ghaldoun stelde zich in de contacten met het ROB (anders dan andere schoolbesturen) terughoudend op.
5.4 In het verband van het ROB is een gemeenschappelijk overleg in het leven geroepen dat voorziet in intensieve schoolontwikkeling: de programmacommissie Intensieve School Ontwikkeling (ISO). Deze commissie ondersteunt risicovolle en (zeer) zwakke scholen op inhoudelijk en financieel gebied teneinde verbeteringen in het onderwijs door te voeren en zij adviseert de gemeente op het gebied van onderwijszaken. De ISO-programmacommissie heeft op 10 januari, 10 april, 21 juni en in november 2007 gesprekken gevoerd met Ibn Ghaldoun en de directie van de school. Het bestuur heeft toen steeds gezegd met plannen te zullen komen, maar heeft dit telkens niet gedaan. Zij wilde haar aandacht eerst richten op de nijpende huisvesting van de school en daarna pas op haar andere onderwijsproblemen en vanaf november 2007, toen het (onafhankelijke) Inspectieonderzoek was aangekondigd, leek het Ibn Ghaldoun niet opportuun om lopende dat onderzoek een separaat verbeterplan (met uitzondering van een concept) te presenteren.
Daarnaast heeft de wethouder met het bestuur overleg gevoerd en aangedrongen op maatregelen. Ook dat leidde niet tot concrete, voor de gemeente zichtbare acties bij Ibn Ghaldoun.
Aldus was het schoolbestuur steeds tevergeefs op zijn verantwoordelijkheid aangesproken.
5.5 Pas nadat de Inspectie via een traject van geïntensiveerd toezicht haar twee jaar de tijd had gegeven de kwaliteit van het onderwijs op de school op een aanvaardbaar niveau te brengen, heeft Ibn Ghaldoen het verbeterplan d.d. 29 mei 2008 opgesteld. Op 11 juni 2008 heeft de Inspectie dit plan aanvaard als startdocument, met de opmerking dat een financiële onderbouwing ontbreekt (terwijl een aanzienlijke financiële investering wordt gevraagd) en dat een concrete uitwerking nog nodig is. Daarover zou in september 2008 (dus nadat het nieuwe schooljaar al gestart zou zijn) een eerste voortgangsgesprek plaatsvinden.
Daarbij merkt het hof op dat het, met de gemeente, van oordeel is dat een verbeterplan niet zelf al een kwaliteitsverbeterende actie is. Het is een plan daartoe, en in het onderhavige geval een startdocument waarover eerst nog in september, na een meer concrete uitwerking, een voortgangsgesprek moest gaan plaatsvinden.
5.6 De gemeente heeft over voornoemd verbeterplan een oordeel gevraagd aan de ISO-programmacommissie. Deze commissie heeft (op 24 juni 2008) onder meer opgemerkt dat de cruciale eigen analyse van en reflectie op de kwaliteitsproblemen ontbreekt, zodat er geen kritische succes- en faalfactoren te formuleren zijn en er ook geen zicht komt op mogelijke scenario’s en dat zij op basis van dit verbeterplan niet tot een gewogen oordeel kan komen over de realiteitszin van het plan. Zij heeft geschreven dat zij vaker een dergelijke situatie is tegengekomen en dan met het schoolbestuur in gesprek gaat, maar dat dit nu niet opportuun is (behalve als zij van het schoolbestuur het verzoek krijgt om het verbeterplan te behandelen als een ISO plan).