ECLI:NL:GHSGR:2010:BM3937

Rolnummer: 22-003377-09

Parketnummer: 11-500243-09

Datum uitspraak: 24 maart 2010

VERSTEK

Gerechtshof te 's-Gravenhage

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Dordrecht van 17 juni 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Roemenië) op [geboortedatum] 1981,

thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 10 maart 2010.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 02 juni 2009 te Dordrecht, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een skimapparaat, in elk geval een voorwerp, voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte, wist dat dit skimapparaat, in elk geval dat voorwerp, bestemd was tot het plegen van het misdrijf genoemd in artikel 232 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, te weten: opzettelijk (een) betaalpas(sen), (een) waardekaart(en), enige andere voor het publiek beschikbare kaart(en) of voor het publiek beschikbare drager(s) van identiteitsgegevens, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, te weten: één of meerdere betaalpas(sen), althans de op die/dat betaalpas(sen) aanwezige data, valselijk op te maken of te vervalsen met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde. Ten aanzien van het bevel tot voorlopige hechtenis en het beslag is besloten zoals nader in het vonnis omschreven.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 02 juni 2009 te Dordrecht,

in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, een skimapparaat voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte, wist dat dit skimapparaat bestemd was tot het plegen van enig misdrijf genoemd in artikel 232 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, te weten: opzettelijk (een) betaalpas(sen), bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, althans de op die/dat betaalpas(sen) aanwezige data, valselijk op te maken of te vervalsen met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Nadere bewijsoverweging

Het hof overweegt ambtshalve ten aanzien van het bestanddeel "wetende dat" in artikel 234 van het Wetboek van Strafrecht het volgende. Sinds 16 juni 2004 is in artikel 234 van het Wetboek van Strafrecht bepaald:

Hij die stoffen, voorwerpen of gegevens vervaardigt, ontvangt, zich verschaft, verkoopt, overdraagt of voorhanden heeft waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van enig in artikel 226, eerste lid, onder 2°-5°, artikel 231, eerste lid, en artikel 232, eerste lid, omschreven misdrijf, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste 4 jaar of geldboete van de vierde categorie.

In de rechtspraak is aangenomen dat onder "opzet" in het algemeen mede voorwaardelijk opzet is begrepen.

Hoewel in de literatuur wel is gesteld dat "voorwaardelijk opzet" niet voldoende is voor het bewijs van het bestanddeel "wetende dat"1, heeft de Hoge Raad in verscheidene gevallen wél aangenomen dat dit bestanddeel opzet in voorwaardelijke vorm omvat.2 De wetsgeschiedenis geeft geen aanleiding daarover ten aanzien van artikel 234 van het Wetboek van Strafrecht anders te oordelen.

Van belang hierbij is dat in het concept-wetsvoorstel "Wet fraude niet-chartaal geldverkeer", zoals dat ter consultatie is rondgezonden, in het voorgestelde artikel 234 van het Wetboek van Strafrecht was bepaald:

Hij die opzettelijk stoffen, voorwerpen of gegevens vervaardigt, ontvangt, zich verschaft, verkoopt, overdraagt of voorhanden heeft waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van enig in artikel 226, eerste lid, onder 2°-5°, en artikel 232, eerste lid, omschreven misdrijf, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar of geldboete van de vierde categorie.

In het consultatie-advies van het Openbaar Ministerie3 werd gesteld dat de voorgestelde wetstekst tot onnodige bewijstechnische discussie zou kunnen leiden en dat het wenselijk zou zijn om met behulp van de leer van het voorwaardelijk opzet bewijstechnische problemen te voorkomen. Het College van procureurs-generaal stelde daarom een andere redactie van het voorgestelde artikel 234 van het Wetboek van Strafrecht voor waarin het bestanddeel wetende dat niet meer voorkwam, maar alleen het bestanddeel "opzettelijk". De door het Openbaar Ministerie voorgestelde wetstekst is niet overgenomen door de wetgever, maar uit de memorie van toelichting blijkt wel dat de opstellers van het wetsvoorstel tegemoet wilden komen aan de kritiek van het openbaar ministerie. In de Memorie van Toelichting op het voorgestelde artikel 234 van het Wetboek van Strafrecht werd gesteld:

Naar aanleiding van het advies van het College van procureurs-generaal is de redactie van artikel 234 van het Wetboek van Strafrecht gewijzigd. In de voor advies voorgelegde formulering van artikel 231 werd zowel opzet als wetenschap op de bestemming van het materiaal geëist. Het College van procureurs-generaal heeft er terecht op gewezen dat dit tot bewijstechnische problemen kan leiden. De thans voorgestelde redactie van artikel 234 is wat betreft het opzetvereiste weer in lijn gebracht met het geldende artikel 234 van het Wetboek van Strafrecht.4

Hoewel deze passage niet erg duidelijk is en op verschillende manieren kan worden geïnterpreteerd, blijkt hieruit in ieder geval wel dat de wetgever bewijstechnische problemen heeft willen voorkomen. Een ruime uitleg waarbij het bestanddeel "wetende dat" mede het voorwaardelijk opzet omvat ligt in dat licht bezien het meest voor de hand. In zoverre kan het hof zich vinden in het standpunt van de officier van justitie zoals neergelegd in zijn appèlschriftuur.

Gelet op het vorenstaande overweegt het hof ten aanzien van de wetenschap van de verdachte omtrent de bestemming van het skimapparaat als volgt. De verdachte heeft in een coffeeshop in Amsterdam met onbekende personen uit Moldavië afgesproken een tas, waarvan de inhoud aan de verdachte niet bekend was, voor een aanzienlijk geldbedrag te vervoeren.

Het hof is van oordeel dat de verdachte door de op zijn minst genomen geheimzinnige gang van zaken - gezien de plaats van de afspraak, de onbekendheid van de personen met wie de afspraak is gemaakt in relatie tot de aanmerkelijke hoogte van de geboden tegenprestatie - zich desbewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de tas een voorwerp met een illegale bestemming, zoals bijvoorbeeld een skimapparaat zou bevatten.

Nu de verdachte het skimapparaat voorhanden heeft gehad is het hof van oordeel dat de verdachte, die geen nadere informatie heeft kunnen verstrekken over de onbekende Moldaviërs, voor de inhoud van de tas verantwoordelijk was, en dat de verdachte, door die tas te vervoeren, zonder enige nadere informatie te vragen over de (inhoud van) de tas en door enige controle van de (inhoud van de) tas na te laten, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zich in de tas een apparaat zou bevinden dat bestemd was voor het plegen van enig misdrijf als bedoeld in artikel 232 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof acht daarom wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte minst genomen het voorwaardelijk opzet heeft gehad op het voorhanden hebben van het skimapparaat, waarvan hij wist, in die zin dat hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard, dat dit apparaat bestemd was tot het plegen van enig misdrijf genoemd in artikel 232 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

Een voorwerp voorhanden hebben waarvan hij weet dat het bestemd is tot het plegen van enig in artikel 232, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur 5 weken.

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Door het voorhanden hebben van een skimapparaat heeft de verdachte rechtstreeks bijgedragen aan de illegale praktijken met betrekking tot het skimmen. Skimmen is een ernstig en hoogst hinderlijk misdrijf dat in het algemeen in georganiseerd verband plaatsvindt en waarmee veel geld wordt verdiend. In de huidige maatschappij moet een ieder er op kunnen vertrouwen dat het veilig is bij pinautomaten geld op te nemen. Dit vertrouwen wordt ernstig beschaamd als blijkt dat bij zo'n eenvoudige en in het gewone maatschappelijke verkeer zeer veelvuldig voorkomende handeling de gegevens van een creditcard of pinpas en de pincode door derden onrechtmatig worden verkregen en dat daarna de bijbehorende rekeningen worden geplunderd. Naast deze financiële schade ontstaat er ook veel hinder en overlast bij het herstellen van de schade en het verkrijgen van een nieuwe credit-/pinpas en pincode.

Ten slotte rekent het hof de verdachte aan dat hij heeft bijgedragen aan de instandhouding van grensoverschrijdende criminaliteit, nu de leveranciers van het skimapparaat uit Moldavië kwamen en de verdachte, een Roemeen, als niet-ingezetene het skimapparaat hier te lande voorhanden heeft gehad.

Het hof is van oordeel dat de ernst van het feit een hogere straf rechtvaardigt dan door de advocaat-generaal is gevorderd.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur alsmede een geheel onvoorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte een passende en geboden reactie vormen.

Beslag

De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met betrekking tot welke het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang.

Ten aanzien van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen en geldbedragen zoals deze vermeld zijn op de beslaglijsten opgenomen onder 3.1.1 van het strafdossier zal het hof de teruggave gelasten aan de rechthebbende.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 23, 24, 24c, 36b, 36c en 234 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Bepaalt dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.

Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van

5 (vijf) weken.

Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot het betalen van een geldboete van EUR 3.000,00 (drieduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van 40 (veertig) dagen.

Verklaart onttrokken aan het verkeer:

- Skimapparaat (kleur: blauw);

- Schoudertas (kleur: groen).

Gelast de teruggave van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen en geldbedragen zoals deze vermeld zijn op de beslaglijsten opgenomen onder 3.1.1 van het strafdossier aan de rechthebbende.

Dit arrest is gewezen door mr. A.L.J. van Strien, mr. A.J.M. Kaptein en mr. M.C.R. Derkx, in bijzijn van de griffier mr. A. Vasak.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 24 maart 2010.

1 Vgl. J.M. Verheul in: C.P.M. Cleiren en J.F. Nijboer (red.), Tekst en commentaar Strafrecht 7e druk, Kluwer, Deventer 2008, art. 234, aant. 6.

2 Vgl. bijvoorbeeld HR 19 januari 1993, LJN AD1812, NJ 1993, 491 (art. 416 Sr), HR 3 december 2002, LJN AE8908, NJ 2003, 353 (art. 243 Sr) en HR 30 mei 2008, NJ 2008, 318 (art. 362 en 363 Sr).

3 Gepubliceerd op www.omtranet.nl.

4 Kamerstukken II, 2002-2003, 29 025, nr. 3 p. 7.