ECLI:NL:GHSGR:2010:BM6020

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer 105.007.510/01 Zaak-rolnummer rechtbank: Arrest van de derde civiele kamer d.d. 1 juni 2010 inzake [appellante] , wonende te [woonplaats], [land], appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. E.A.C van Kempen te Den Haag, tegen de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: Aegon, advocaat: mr. P.C.M. de Graaf te Den Haag. Het geding Bij exploot van 2 oktober 2007, hersteld bij exploot van 15 januari 2008, is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 juli 2007 dat de rechtbank Den Haag tussen partijen (en de echtgenoot van [appellante], [echtgenoot appellante], die geen partij is in deze appelprocedure) heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] tien grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke grieven Aegon bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest. De beoordeling van het hoger beroep 1. Geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 11 oktober 2006, zodat de bevoegdheid van de rechtbank – die deze terecht heeft aangenomen – niet meer in geschil is. Daarmee is ook de bevoegdheid van dit hof gegeven. 2. De in het vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.12) vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. 3. Het gaat in deze zaak – samengevat – om het volgende. [echtgenoot appellante] (hierna: [echtgenoot appellante]) heeft in 1996 de stichting Telecommunicatie, Huisvesting en Bemiddeling (hierna: THB) opgericht. Nadat hij enige tijd enig bestuurder van deze stichting was geweest, is [appellante] met ingang van 16 juni 1997 tot het bestuur van THB toegetreden. Vervolgens is [echtgenoot appellante] per 27 april 1998 als bestuurder afgetreden, waarna [appellante] als enig bestuurder van THB resteerde. 4. THB heeft op of omstreeks 2 april 1998 een offerte aangevraagd voor een ziekteverzuimverzekering onder vermelding dat THB één werknemer ([echtgenoot appellante]) in dienst had met een loonsom van NLG 120.000,--. Nadat verzekeraar Aegon naar aanleiding van deze aanvraag op 7 april 1998 een offerte had uitgebracht, heeft THB deze op 24 april 1998 geaccepteerd. 5. Nadat de verzekeringspolis aan haar was verstrekt, heeft THB aan Aegon gemeld dat [echtgenoot appellante] op 12 mei 1998 ziek was geworden en verzocht op grond van de ziekteverzuimverzekering uitkeringen te doen. Aegon heeft vervolgens totaal een bedrag van NLG 171.186,19 (€ 77.680,91) onder de verzekering aan THB uitgekeerd. 6. Vervolgens heeft – onder meer – vorengeschetste gang van zaken rond de ziekteverzuimverzekering aandacht gekregen in strafrechtelijk kader. Bij in cassatie in stand gebleven arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het Gerechtshof Den Haag van 17 september 2004 is [echtgenoot appellante] – voor zover in deze zaak van belang - veroordeeld wegens oplichting. In die zaak heeft het hof bewezen geacht dat [echtgenoot appellante] vanaf 28 april 1998 – daags nadat hij als bestuurder van THB was teruggetreden – met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van de valse hoedanigheid van werknemer van THB en door het opsturen of doen opsturen van schriftelijke bescheiden waaruit blijkt dat hij een bepaalde salarissom zou ontvangen Aegon heeft bewogen tot de afgifte in het kader van een ziekteverzuimverzekering van een uitkering tot een bedrag als hiervoor bij r.o. 4 vermeld. 7. Stellende dat [echtgenoot appellante] en [appellante] terzake de ziekteverzuimverzekering onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, vorderde Aegon in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling van deze beiden tot betaling van een bedrag van € 115.565,76, te vermeerderen met rente en buitenrechtelijke kosten, en met veroordeling van [appellante] en [echtgenoot appellante] in de kosten van het geding. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van Aegon integraal toegewezen. 8. Ten aanzien van [appellante] is de rechtbank in haar thans bestreden vonnis tot het oordeel gekomen dat zij uit hoofde van haar functie als bestuurder van THB gehouden was toe te zien op de dagelijkse gang van zaken binnen de stichting en heeft laten gebeuren dat [echtgenoot appellante] namens THB met Aegon een ziekteverzuimverzekering heeft gesloten en vervolgens de declaraties heeft ingediend. Aldus heeft zij zich – zo oordeelde de rechtbank - temeer nog omdat zij van een en ander op de hoogte was - onzorgvuldig jegens Aegon gedragen en is zij evenzeer gehouden tot betaling van de door Aegon geleden schade. Tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust richten zich de grieven. 9. Met grieven V en VI komt [appellante] op tegen het feit dat de rechtbank haar vonnis mede heeft gebaseerd op van de zijde van Aegon in het geding gebrachte pleitnotities van de gehouden comparitie en op een eveneens bij de comparitie overgelegde ‘notitie bewijsmiddelen fraude’. Deze grieven falen reeds wegens gebrek aan belang nu [appellante] in elk geval in het kader van het onderhavige hoger beroep de gelegenheid heeft gehad op de inhoud van de desbetreffende stukken in te gaan hetgeen zij echter heeft nagelaten. 10. Met grief VII klaagt [appellante] erover dat de rechtbank de aansprakelijkheid van [appellante] mede heeft gebaseerd op de overweging dat uit het proces-verbaal van de strafzaak tegen [echtgenoot appellante] valt af te leiden dat zij, [appellante], daadwerkelijk van een en ander op de hoogte was, terwijl zij, [appellante], onbekend was met dat proces-verbaal. Ook deze grief faalt. Het hof neemt aan dat [appellante] met het proces-verbaal doelt op het loop-proces-verbaal met de daaraan gehechte bijlagen. Dit proces-verbaal is in eerste aanleg door Aegon bij conclusie van antwoord in het incident in het geding gebracht, zodat [appellante] met dat stuk bekend moet worden geacht en er ook – onder meer ter gelegenheid van de comparitie, waar het aan de orde is geweest – haar visie op heeft kunnen geven. 11. Grieven I tot en met IV en VIII komen in de kern neer op bestrijding van het oordeel van de rechtbank dat [appellante] door de wijze waarop zij haar bestuurstaak van THB heeft uitgeoefend onzorgvuldig jegens Aegon heeft gehandeld en uit dien hoofde (naast [echtgenoot appellante]) jegens Aegon op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is. Deze grieven kunnen gezamenlijk worden behandeld. Het hof oordeelt als volgt. 12. Op grond van art. 2:291 lid 1 BW is het bestuur van een stichting – behoudens statutaire beperkingen, waarvan in de onderhavige zaak niet is gebleken – belast met het besturen van de stichting. Dit besturen omvat leiding geven, zorgen voor een goede taakvervulling van de stichting, voor haar deelneming aan het maatschappelijk verkeer en voor het functioneren van haar apparaat. Dit brengt allereerst mee dat het bestuur de stichting daadwerkelijk dient te besturen en zijn bestuurstaak niet onvervuld mag laten. Hieruit volgt dat het bestuur niet met recht kan aanvoeren dat het min of meer als ‘marionet’ voor een derde fungeert en niet zelf de beslissingen neemt, maar feitelijk slechts uitvoert wat hem wordt opgedragen. Besturen houdt voorts in dat het bestuur van de vermogenstoestand van de stichting en van alles betreffende de werkzaamheden van de stichting op adequate wijze een administratie voert en er zorg voor draagt dat hij tijdig van juiste en toereikende informatie over de gang van zaken binnen de stichting wordt voorzien, alsmede dat indien het voor het bestuur duidelijk wordt dat zich daarbinnen misstanden voordoen of zich dreigen voor te doen, hij tijdig adequate maatregelen dient te treffen. Het verwaarlozen door een bestuurder van zijn bestuurstaak kan onder omstandigheden onzorgvuldig zijn jegens een derde, hetgeen tot aansprakelijkheid jegens die derde kan leiden als hem van zijn gedragingen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 13. Het hof is van oordeel dat [appellante] haar bestuurstaak in de periode waarin zij enig bestuurder van THB was – vanaf 27 april 1998 – niet naar behoren heeft vervuld. Zij heeft immers - naar zij zelf in haar toelichtingen op grieven I en VII volmondig erkent - haar bestuurstaak volledig aan [echtgenoot appellante] overgelaten. Zij vertrouwde erop – zo stelt zij in haar toelichting op grief I – dat [echtgenoot appellante] ‘de handel en wandel van de stichting correct zou afwikkelen.’ Voorts stelt zij dat een bestuurder zich mag verlaten op de adviezen van vertrouwde derden. Wat hiervan ook moge zijn, in dit geval moet deze stelling worden verworpen, omdat dit geen vrijbrief kan zijn de feitelijke leiding geheel uit handen te geven aan een derde, zonder behoorlijk toezicht te houden op het handelen van die derde. In de toelichting op grief II impliceert [appellante] weliswaar dat zij wel toezicht heeft gehouden op het reilen en zeilen van de stichting, maar zij biedt – opnieuw - zelfs geen begin van adstructie van die stelling. 14. De volstrekt passieve houding van [appellante] als bestuurder komt ook naar voren uit hetgeen zij 16 oktober 2001 bij haar verhoor in het kader van de opsporing van werknemersfraude heeft verklaard (proces-verbaal werknemersfraude, p. 16, (prod. 2 bij de conclusie van antwoord in het incident)): “Tevens deelt u mij mee dat er een ziekengeldverzekering is afgesloten bij Aegon en dat mijn man op 14 mei 1998 ziek is gemeld (...). Tevens deelt u mij mee dat hij een uitkering van Aegon heeft gehad. Van al deze zaken weet ik niets van. (...) Ik maak de post niet open, dus brieven daarover zie ik niet. Dit soort zaken zijn ook geen onderwerp van gesprek tussen mijn man en mij. (...) Ik weet wel dat ik als voorzitter van de stichting THB ben benoemd. Ik heb verder niets met de stichting te maken gehad. Mijn man regelde alles.” 15. Door het bestuur volledig aan haar echtgenoot over te laten, door niet zelf de post te openen en tegelijkertijd te accepteren dat haar echtgenoot haar niet volledig over de financiële gang van zaken waaronder de ziekengeldverzekering van Aegon en de uitkeringen op basis daarvan informeerde, omdat die tot het soort zaken behoorden die ‘geen onderwerp van gesprek’ tussen haar echtgenoot en haar vormden, heeft zij over zich afgeroepen dat zij niet tijdig van juiste en toereikende informatie over de gang van zaken binnen de stichting is voorzien en dat misstanden die zich binnen de stichting voordeden zich aan haar waarneming konden onttrekken. Bij conclusie van antwoord (sub 13) hebben [echtgenoot appellante] en [appellante] naar voren gebracht dat door ziekte van [echtgenoot appellante] (blijkens sub 10 van die conclusie: vanaf 12 mei 1998, hof) de bedrijfsadviseringactiviteiten van THB stil zijn komen te liggen en dat THB om die reden per 1 mei 2002 is uitgeschreven uit het Handelsregister. Van enige andere activiteiten van THB dan de inning en doorbetaling van de uitkering van Aegon is in de procedure niet gebleken. [appellante] had van deze laatste activiteiten op de hoogte behoren te zijn en behoren te weten dat er geen deugdelijke rechtvaardiging was voor het zeer aanzienlijke inkomen dat [echtgenoot appellante] zich met gebruikmaking van de stichting waarvan zij, [appellante], enig bestuurder was, (ten laste van Aegon) verwierf. Daarbij is mede van belang dat [appellante] als secretaris van THB het besluit van de buitengewone vergadering van 30 november 1997, waarbij [echtgenoot appellante] in een vast dienstverband werd benoemd heeft ondertekend, dat zij bij brief van 4 mei 1998 namens THB aan het GAK heeft gemeld dat [echtgenoot appellante] in dienst is getreden van THB en hem heeft aangemeld als verzekeringsplichtige per 1 mei 1998. Zij was er derhalve van op de hoogte dat [echtgenoot appellante] voor zichzelf in plaats van een bestuurderspositie een dienstverband creëerde bij THD, waaraan zij heeft meegewerkt. 16. Of [appellante] wist van de jegens Aegon gepleegde fraude kan in het midden blijven. In elk geval behoorde zij ervan te weten. Van het feit dat zij heeft nagelaten aan de fraude een einde te maken kan haar dan ook een ernstig verwijt worden gemaakt. Reeds door dat nalaten heeft zij onder de geschetste omstandigheden onzorgvuldig gehandeld jegens Aegon en is zij uit hoofde van onrechtmatige daad gehouden tot betaling van de schade die Aegon als gevolg van de fraude heeft geleden. Deze aansprakelijkheidsgrond is een zelfstandige, naast die van art. 2:300a Rv. 17. Op het voorgaande stuiten grieven I tot en met IV en VIII af. 18. Grieven IX en X, die verder niet zijn toegelicht, kunnen in het licht van het voorgaande niet tot vernietiging van het vonnis leiden en falen om die redenen. Conclusie 19. Alle grieven falen. Het vonnis van de rechtbank, voor zover aan hoger beroep onderworpen, dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank voor zover aan hoger beroep onderworpen; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Aegon tot aan deze uitspraak op € 3.465,-- aan verschotten en € 2.632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A.R. van de Veen en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2010 in aanwezigheid van de griffier.