ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3682

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 200.076.673/01

Zaak-/rolnummers rechtbank : 376808 / KG ZA 10-1204 en 376905 / KG ZA 10-1211

arrest van de eerste civiele kamer d.d. 8 november 2010

inzake

1. Appellant sub 1,

wonende te Amsterdam,

2. Appellant sub 2,

wonende te Amsterdam,

3. Appellant sub 3,

wonende te Amsterdam,

4. Appellant sub 4,

wonende te Amsterdam,

5. Appellant sub 5,

wonende te 's-Gravenhage,

6. Appellant sub 6,

wonende te 's-Gravenhage,

7. Appellant sub 7,

wonende te 's-Gravenhage,

8. Appellant sub 8,

wonende te Utrecht,

9. Appellant sub 9,

wonende te Leeuwarden,

appellanten,

advocaat appellanten sub 1 en 2: mr. M.F. van Hulst te 's-Gravenhage,

advocaat appellanten sub 3 tot en met 9: mr. M.A.R. Schuckink Kool te 's-Gravenhage,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie),

zetelende te 's-Gravenhage,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te 's-Gravenhage.

Na toestemming te hebben gekregen voor behandeling als (turbo)spoedappel, zijn appellanten bij exploot van 4 november 2010 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 29 oktober 2009, door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel, gewezen tussen enerzijds appellanten sub 1 en 2 en de Staat en anderzijds appellanten sub 3 tot en met 9 en de Staat. Het (turbo)spoedappel is behandeld ter zitting van 8 november 2010, aanvang 9.30 uur. Ter zitting hebben partijen hun standpunten doen toelichten door hun advocaten, die zich daarbij van pleitnota’s hebben bediend. Deze pleitnota’s zijn aan het hof overgelegd. Tevens zijn ter zitting de stukken gefourneerd, zulks ten behoeve van het wijzen van arrest. Het hof heeft ter zitting meegedeeld dat op 8 november 2010 te 15.00 uur uitspraak wordt gedaan.

Het hof:

- bekrachtigt het tussen appellant sub 8 en de Staat gewezen vonnis van de voorzieningen-rechter van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel, van 29 oktober 2010;

- vernietigt de tussen appellanten sub 1 en 2 en de Staat en appellanten sub 3 tot en met 7 en 9 en de Staat gewezen vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel, van 29 oktober 2010;

en opnieuw rechtdoende:

- verbiedt de Staat op strafrechtelijke gronden over te gaan tot ontruiming van appellanten uit de panden, vermeld in de appeldagvaarding, die aan deze uitspraak is gehecht;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

- veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van appellanten tot op 29 oktober 2010 begroot op € 701,86,- aan verschotten en € 1.632,- aan salaris advocaat;

- veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van appellanten tot op heden begroot op € 367,93 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en jhr. D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.

1.1 Nu geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de voorzieningenrechter onder 1.1 tot en met 1.5 van de bestreden vonnissen heeft weergegeven, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. De inhoud van beide vonnissen is behoudens de namen van appellanten en de door hen bewoonde panden identiek.

1.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. Appellanten zijn bewoners van de in de appeldagvaarding genoemde panden in Amsterdam, Den Haag, Utrecht en Leeuwarden. Zij stellen het vermoeden te hebben door het Openbaar Ministerie (OM) als verdachte van overtreding van art. 138a Sr. te worden aangemerkt en mogelijk met ontruiming op grond van art. 551a Sv. te worden geconfronteerd. De Staat heeft dit vermoeden niet weersproken, behalve (in hoger beroep) ten aanzien van appellant sub 8, waarover hierna nader. Appellanten vorderen, kort samengevat, dat de ontruiming wordt verboden, althans dat deze wordt verboden totdat zij deze zaak tot in hoogste instantie aan de rechter hebben kunnen voorleggen en/of de strafrechter in hoogste instantie bewezen heeft verklaard dat hun verblijf in de bewuste panden wederrechtelijk is.

1.3 Appellanten leggen, voor zover in hoger beroep door de grieven aan de orde gesteld, aan hun vordering de volgende stellingen ten grondslag:

(i) de ontruimingsbevoegdheid van art. 551a Sv. treedt eerst in als de strafrechter bewezen heeft verklaard dat het verblijf wederrechtelijk is, de enkele verdenking van wederrechtelijk verblijf is onvoldoende (grief 1);

(ii) de Staat heeft zijn ‘margin of appreciation’ overschreden omdat de wet (art. 551a Sv.) zo is geformuleerd dat de burger daarop niet met voldoende zekerheid zijn gedrag kan afstemmen (grief 2);

(iii) de inbreuk die door ontruiming op het door art. 8 EVRM beschermde huisrecht van appellanten wordt gemaakt is niet gerechtvaardigd, omdat het gebruik dat van deze bevoegdheid wordt gemaakt niet vooraf wordt gegaan door een toetsing door de onafhankelijke rechter; de rechtsbescherming die appellanten zouden kunnen ontlenen aan een door hen aan te spannen kort geding is onvoldoende, aangezien het maar de vraag is of zij in de gelegenheid zullen worden gesteld het kort geding tijdig in te stellen, het kort geding slechts een beperkte bescherming biedt (omdat daarin alleen een voorlopig oordeel kan worden gegeven) en ten slotte omdat de eis dat appellanten een kort geding aanspannen op gespannen voet staat met het non-incriminatiebeginsel en de onschuldpresumptie (grief 3);

(iv) aangezien het verblijf van appellanten in de panden is aangevangen vóór 1 oktober 2010, de datum waarop de Wet kraken en leegstand in werking is getreden, is sprake van verboden strafbaarstelling met terugwerkende kracht (grief 4);

(v) appellant sub 8 heeft toestemming van de gemeente Utrecht om in het door hem bewoonde pand te verblijven (grief 6).

1.4 De voorzieningenrechter heeft alle argumenten verworpen en de gevraagde voorzieningen geweigerd. Hiertegen komen appellanten in hoger beroep op met zes grieven.

2. Grief 1 is tevergeefs voorgesteld. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet kraken en leegstand voldoende duidelijk blijkt dat de bedoeling van de wetgever is geweest om door invoering van art. 551a Sv. een strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid te creëren op grond van de enkele verdenking van wederrechtelijk binnendringen of vertoeven. De stelling van appellanten dat eerst tot ontruiming zou mogen worden overgegaan nadat de strafrechter het strafbare feit waarvan zij verdacht worden bewezen heeft verklaard vindt in de wetsgeschiedenis geen enkele steun. Daaruit blijkt integendeel dat de wetgever de vóór het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009 (NJ 2010, 213) bestaande maar door dat arrest onwettig verklaarde praktijk van strafrechtelijke ontruiming van een wettelijke basis heeft willen voorzien (zie Tweede Kamer, 2008-2009, 31 550 nr. 9, Eerste Kamer, 2009-2010, 31 560, C pag. 21 en 24). Die bestaande praktijk hield in dat strafrechtelijke ontruiming plaatsvond voordat de strafrechter overtreding van art. 429sexies Sr. bewezen had verklaard. Voor zover appellanten zich op het standpunt stellen dat voor de uitleg van een wettelijke bepaling niet naar de wetsgeschiedenis mag worden gekeken is dat betoog onjuist. Dat is niet anders indien het gaat om wetgeving over publiekrechtelijke bevoegdheden die onder omstandigheden inmenging op een in het EVRM aan de burger toegekend recht mogelijk maken.

3.1 In grief 2 komen appellanten op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het op grond van art. 551a Sv. voor appellanten voldoende duidelijk is of zij het risico van ontruiming lopen en dat dus is voldaan aan het vereiste dat de wet zo moet zijn geformuleerd dat iedere persoon zijn gedrag op de wettelijke regeling kan afstemmen. Appellanten voeren hiertegen aan dat de burger niet weet wat de criteria zijn op basis waarvan een opsporingsambtenaar de verdenking opvat dat er sprake is van wederrechtelijk vertoeven en op basis van welk criterium deze die verdenking als dusdanig redelijk opvat dat hij overgaat tot gebruikmaking van de bevoegdheid van art. 551a Sv.

3.2 De grief faalt. Het hof is van oordeel dat art. 551a Sv. met voldoende precisie aangeeft onder welke omstandigheden een burger er rekening mee moet houden dat hij met strafrechtelijke ontruiming wordt geconfronteerd, namelijk indien ten aanzien van hem de verdenking bestaat van wederrechtelijk binnendringen of vertoeven. Het begrip ‘verdenking’ is bekend in het strafrecht en daarmee wordt gedoeld op het redelijk vermoeden van schuld van art. 27 Sv. Dat in individuele gevallen geschil zou kunnen ontstaan over de toepassing van art. 551a Sv. of het begrip ‘verdenking’ betekent nog niet dat de wet onvoldoende duidelijk is geformuleerd.

4.1 In grief 3 komen appellanten op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, neergelegd in de rechtsoverwegingen 3.5 tot en met 3.9, dat art. 551a Sv. niet in strijd is met de artikelen 8 en 13 EVRM. De grief komt er op neer dat ontruiming niet is toegestaan voordat de onafhankelijke rechter daarover een oordeel heeft kunnen geven. Nu die gelegenheid voor appellanten heeft ontbroken is niet voldaan aan het vereiste van art. 13 EVRM dat tegen schending van art. 8 EVRM een effectief rechtsmiddel openstaat, aldus appellanten.

4.2 Het hof stelt voorop dat de Staat (terecht) niet betwist dat appellanten uit hoofde van hun huisrecht aanspraak kunnen maken op de bescherming van art. 8 EVRM. Art. 8 EVRM bepaalt dat eenieder recht heeft op eerbiediging van zijn huis en dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan met betrekking tot de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van (onder meer) de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten.

4.3 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft herhaaldelijk beslist dat het gedwongen verlies van iemands huis (‘home’) de meest vergaande vorm van inmenging in de uitoefening van het huisrecht is en dat eenieder die het risico loopt op een dergelijk ernstige inmenging in beginsel de mogelijkheid moet hebben de proportionaliteit van de maatregel te laten toetsen door een onafhankelijke rechtsprekende instantie (‘tribunal’). Zie de uitspraken inzake McCann/UK van 13 mei 2008 en Zehentner/Oostenrijk van 16 juli 2009. In de zaak McCann/UK werd overwogen:

“Any person at risk of an interference of this magnitude should in principle be able to have the proportionality of the measure determined by an independent tribunal in the light of the relevant principles under Article 8 of the Convention, notwithstanding that, under domestic law, his right of occupation has come to an end.”

Deze uitspraken kunnen moeilijk anders worden begrepen dan dat degene die met uitzetting wordt bedreigd in de gelegenheid moet zijn de zaak aan de rechter voor te leggen, voordat de ontruiming wordt geëffectueerd.

4.4 Dit is in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 13 EVRM, waarin het heeft geoordeeld dat bij dreiging van een ernstige inbreuk op bepaalde mensenrechten, eerst dan van een effectief rechtsmiddel in de zin van art. 13 EVRM sprake is indien daarmee de inbreuk kan worden voorkomen. Indien de gevolgen van de inbreuk niet-omkeerbaar zijn is dus een rechtsmiddel nodig dat die inbreuk kan voorkomen. Zie onder meer de uitspraken van het EHRM inzake A./Nederland van 20 juli 2010 en Conka/België van 5 februari 2002. Dat het bij een ontruiming om een ernstige inbreuk gaat vloeit voort uit de hiervoor aangehaalde arresten McCann en Zehentner, terwijl het hof ook aannemelijk acht dat als eenmaal ontruiming van appellanten heeft plaatsgevonden, zij niet meer in hun woning zullen kunnen terugkeren, zelfs al zouden zij achteraf in het gelijk worden gesteld. Het hof gaat er voorshands van uit dat bij een strafrechtelijke ontruiming een civielrechtelijke titel voor het verblijf zal ontbreken, zodat terugkeer niet voor de hand ligt. Ook de Staat gaat er bij de door hem voorgestelde remedies (strafvermindering, schadevergoeding) kennelijk van uit dat herstel in de oude toestand (terugkeer in de woning) niet tot de mogelijkheden zal behoren.

4.5 De voorzieningenrechter heeft ten aanzien van dit punt overwogen dat het EHRM, blijkens de laatste woorden van de hiervoor geciteerde passage uit het arrest McCann, uitsluitend het oog heeft gehad op situaties waarin een recht van bewoning bestaat of heeft bestaan, waarbij de voorzieningenrechter er kennelijk van uit gaat dat een dergelijk recht in het onderhavige geval nooit heeft bestaan. Het is echter onaannemelijk dat het EHRM zijn overweging heeft willen beperken tot die situaties. De bewuste woorden zijn niet herhaald in het arrest Zehentner. Bovendien heeft het EHRM bij herhaling, onder meer in de zaak McCann, beslist:

“whether a property is to be classified as a “home” is a question of fact and does not depend on the lawfulness of the occupation under domestic law”.

Tegen deze achtergrond moet geoordeeld worden dat de ontruiming van appellanten uit hun woningen slechts kan plaatsvinden nadat de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van de ontruiming een uitspraak heeft kunnen doen. Aangezien het recht op een ‘effective remedy’ niet vereist dat tegen de uitspraak in eerste instantie ook een rechtsmiddel open staat, acht het hof het noodzakelijk maar ook voldoende dat appellanten de gelegenheid krijgen het oordeel van de voorzieningenrechter in te roepen. Het OM hoeft evenwel niet de uitkomst van een eventueel tegen die uitspraak ingesteld hoger beroep af te wachten.

4.6 De Staat heeft hiertegen aangevoerd dat, zoals ook tijdens de parlementaire behandeling van de Wet kraken en leegstand is aangevoerd, krakers in ieder geval de mogelijkheid hebben een voorziening in kort geding te vragen om te trachten langs die weg ontruiming te voorkomen. Het hof is evenwel van oordeel dat er bij de huidige stand van zaken onvoldoende waarborgen zijn dat dit voor degenen die dreigen ontruimd te worden een effectief rechtsmiddel is. Daarvoor zou op zijn minst vereist zijn dat de ontruiming op een zodanige termijn wordt aangekondigd dat er voldoende gelegenheid is om een kort geding aanhangig te maken en voorts dat, indien van die gelegenheid gebruik wordt gemaakt, niet tot ontruiming wordt overgegaan voordat de voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. Hierover is in de Wet kraken en leegstand niets geregeld. Uit de antwoorden die mr. Ten Broeke op vragen van het hof heeft gegeven leidt het hof voorts af dat het beleid van het OM in het arrondissement Amsterdam in beginsel inhoudt dat een kort geding in één instantie wordt ‘gegund’, dat daarop echter uitzonderingen bestaan, dat het beleid verschilt van arrondissement tot arrondissement, dat dit beleid momenteel voorts in beweging, dat wil zeggen aan wijziging onderhevig, is en dat dit beleid niet is gepubliceerd. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden noch de wet noch – wat het hof in beginsel ook toereikend zou achten – nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels van het OM voldoende waarborg bieden dat bij dreigende ontruiming afdoende gelegenheid bestaat het oordeel van de voorzieningenrechter (in één instantie) in te roepen en dat het OM diens oordeel zal afwachten voordat tot ontruiming zal worden overgegaan.

4.7 De Staat heeft nog aangevoerd dat appellanten in de onderhavige zaak toch in ieder geval een kort geding hebben aangespannen en de uitkomst daarvan, nog wel in twee instanties, hebben kunnen afwachten. Het hof acht dit niet relevant. Nu op dit punt een bindende regeling ontbreekt hebben voor appellanten niet de aan de eisen van art. 8 en 13 EVRM beantwoordende waarborgen bestaan en is een ontruiming onder die omstandigheden in strijd met het EVRM. Het hof verwijst naar de uitspraak van het EHRM inzake Sanoma/Nederland van 14 september 2010, waarin werd beslist dat daar waar een rechterlijke toetsing door het EVRM werd vereist, het niet voldoende was dat deze op vrijwillige basis had plaatsgevonden. Het EHRM achtte dat ‘scarcely compatible with the rule of law’ (onder 98). Daar komt nog bij dat, naar de Staat zelf onbestreden heeft gesteld, tussen partijen is afgesproken dat het onderhavige kort geding niet zal gaan over de vraag of ten aanzien van appellanten een verdenking van overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr. bestaat. Het hof leidt hieruit af dat het onderhavige kort geding naar de bedoeling van partijen vooral een principieel karakter heeft en in de eerste plaats gaat over de vraag óf aan appellanten de gelegenheid moet worden geboden om aan de rechter de vraag voor te leggen of ontruiming in de specifieke omstandigheden van hun geval toegestaan is, maar dat die vraag in dit geding niet aan de orde is.

4.8 De Staat heeft ten slotte aangevoerd dat het EHRM heeft overwogen dat, voordat ontruimd wordt, ‘in principle’ toegang tot de rechter moet bestaan. De Staat voert echter niet aan op welke grond in dit geval een uitzondering op dat beginsel zou moeten worden gemaakt. Het hof is overigens van oordeel dat, gelet op de ernst van de inbreuk op het huisrecht die ontruiming impliceert, slechts bij hoge uitzondering denkbaar is dat ontruimd wordt voordat de rechter uitspraak heeft gedaan, zoals wanneer de openbare veiligheid zodanig onverwijlde ontruiming eist dat zelfs de uitspraak van de voorzieningenrechter niet kan worden afgewacht. Ook hiervoor geldt dat mogelijke uitzonderingen op de regel nauwkeurig moeten zijn omschreven en hetzij in een wettelijke regeling hetzij in gepubliceerde beleidsregels moeten zijn vastgelegd wil aan de vereisten van art. 8 en 13 EVRM zijn voldaan.

4.9 Appellanten stellen zich op het standpunt dat een kort geding geen effectief rechtsmiddel in de zin van art. 13 EVRM oplevert. Het hof volgt appellanten niet in dit betoog. Een rechtsmiddel is effectief in de zin van art. 13 EVRM indien daardoor een dreigende schending van (in dit geval) art. 8 EVRM daadwerkelijk kan worden voorkomen. Dat is met het kort geding naar Nederlands recht het geval. Art. 13 EVRM eist niet dat het effectieve rechtsmiddel aan alle eisen van art. 6 lid 1 EVRM voldoet noch dat de nationale instantie waarnaar art. 13 EVRM verwijst een rechterlijke instantie is. Hoe dat ook zij, het kort geding voldoet aan beide eisen. Daarnaast is de toetsing die in kort geding plaatsvindt indringend genoeg om een effectieve rechtsbescherming te waarborgen. De voorzieningenrechter is bevoegd (en verplicht) vragen die de uitleg van Nederlands recht betreffen te beantwoorden, ook als het om ingewikkelde vragen gaat, al zal hij in het laatste geval behoedzaamheid kunnen betrachten (HR 2 april 1993, NJ 1994, 650 en HR 29 november 2002, NJ 2003, 78). Verder is het zo dat als het gaat om een inmenging in een door art. 8 EVRM gewaarborgd recht, de kort geding rechter grondig dient te onderzoeken of de redenen die de Staat voor de inmenging geeft deze kunnen dragen (HR 19 februari 1993, NJ 1993, 624).