ECLI:NL:GHSGR:2010:BO6103

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.044.695/01 Rolnummer rechtbank : 176563 / HA ZA 02-1090 Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 30 november 2010 inzake [Naam] B.V. (voorheen: [Naam] B.V.), gevestigd te […], appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. M.A.D. Bol te Rotterdam, tegen Dealkent Limited, gevestigd te Stoke-on-Trent (Verenigd Koninkrijk), geïntimeerde, hierna te noemen: Dealkent, advocaat: mr. J.C. Duvekot te Amsterdam. Bij exploot van 20 april 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 mei 2004 (eerste tussenvonnis), van 12 maart 2008 (tweede tussenvonnis) en van 28 januari 2009 (eindvonnis), tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] negentien grieven tegen het eerste tussenvonnis en tegen het eindvonnis aangevoerd, die Dealkent bij memorie van antwoord heeft bestreden. Hierop heeft [appellante] met een akte (met een productie) gereageerd, waarop Dealkent met een antwoordakte (met producties) heeft gereageerd. Vervolgens hebben partijen hun standpunten ter zitting van het hof van 18 oktober 2010 doen bepleiten aan de hand van pleitnotities. Hierbij heeft [appellante] nog een productie in het geding gebracht. Tot slot hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. Het hof: - bekrachtigt de bestreden vonnissen; - veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Dealkent vastgesteld op € 313,- aan griffierecht en € 3.129,- aan salaris van de advocaat; - verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, M.L. Vierhout en F. Waardenburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2010 in aanwezigheid van de griffier. 1.1 Gelet op hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld voor zover daartegen niet is gegriefd en hetgeen partijen onbetwist naar voren hebben gebracht, staat tussen partijen onder meer het volgende vast. 1.2 In november of december 2000 heeft M/S Trucks Administration Khartoum North Sudan (hierna: TAKN) M52 tractor units met standaard platform trailers gekocht van Dealkent, welke koop op 22 januari 2001 is bevestigd met een accreditief van $ 470.000,-. 1.3 Namens Dealkent heeft […] (hierna: [T]) contact gezocht met de firma [D], leverancier van dergelijke legervoertuigen. [D] heeft meegedeeld dat hij M52 trekkers kon leveren, maar niet in staat was daaraan de gewenste werkzaamheden te verrichten. Hij heeft [T] doorverwezen naar [appellante]. 1.4 Op 1 februari 2001 heeft [appellante] een offerte aan Dealkent gestuurd, waarin onder meer het volgende is aangeboden: "- M52 - Tractorunits With the following specifications: $ 7.500,-: Purchase price $ 1.000,-: Profit $ 1.500,-: Technical inspection and activities like necessary repairs $ 1.000,-: Painting cabin, chassis and wheels army green $ 2.500,-: 10x new tires 1200x20 $ 600,-: Metal roof - incl. monting Minimum Salesprice: $ 14.100 per unit", en handgeschreven: "$ 13.500,-" en: "- Flatbed Trailers with wooden floor (...) Including the following specifications: Painting army green (value $ 500,-) Technical inspections and activities like necessary repairs (value $ 500,-) Minimum Salesprice: $ 6000,- per unit" 1.5 Op 6 februari 2001 heeft Dealkent aan [appellante] geschreven: "Re: Proposed Order - 50 units M52 and 80 unit Platform Trailer Further to your recent conversations with our [T] concerning the supply of the above vehicles and in anticipation of a successful agreement being reached on his visit to you, I list brief details of the main terms and conditions which will be included in our proposed Letter of Credit for the initial shipment of 10 units M52 and 20 units Platform Trailer. The terms are uncomplicated and are in accordance with those specified in our Client's L.C. requirements. (...) Latest Shipment Date: 25th. March 2001 Expiry Date: 4th. April 2001 (...) Documents Required: a (...) b (...) c (...) d (...) e (...) f) Certificate from Mr. […][hierna [I], our Client's representative, certifying that goods have been inspected g (...)" 1.6 Vervolgens hebben [appellante] en Dealkent mondeling onderhandeld en een overeenkomst gesloten. De overeenkomst is vastgelegd in de door [appellante] opgestelde en door Dealkent ondertekende bevestiging, genaamd "Orderconfirmation DEA52233.01" van 8 februari 2001. In deze Orderconfirmation staat onder meer: "We herewith confirm your order for the delivery of the following vehicles: Quantity : 10 units Make/Type : M52 Description : Tractor units Equipped with : Metal roof : 10 x new tires 1200 x 20 (per truck) Remarks : Technically inspected : Painted in army green In combination with Quantity : 20 units Description : Flatbed trailer (...) Remarks : Painted in army green Total order amount CIF Port Sudan: USD 285.000,00 Payment : by L/C (...)" 1.7 Aldus hebben partijen hebben een overeenkomst gesloten waarbij [appellante] aan Dealkent oude legervoertuigen, te weten tien M52 trekkers (tractor units) en twintig opleggers (trailers), verkocht voor $ 285.000,- (inclusief verschepingskosten), te betalen met een accreditief (hierna ook: de L/C). [appellante] kon de M52 tractor units van [D] aankopen en binnen haar eigen bedrijf gereed maken. 1.8 Op 25 januari 2001 is het accreditief aan Dealkent van 22 januari 2001 door TAKN gewijzigd in een doorstelbaar accreditief. Op 17 maart 2001 heeft Dealkent het accreditief doorgesteld naar [appellante] met datum voor verscheping 11 april 2001. Op 4 april 2001 heeft Dealkent aan [appellante] de doorstelling van het accreditief bericht met een nieuwe vervaldag 14 mei 2001 en een uiterste verschepingsdatum 25 april 2001. Op 17 maart 2001 heeft de Saudi Hollandi Bank een telefax bericht aan de Hollandsche Bank Unie N.V. (hierna: HBU) gestuurd, waarin zij onder meer schrijft: "49 / confirmation instructions: do not confirm the credit". Op 19 maart 2001 heeft de HBU aan [appellante] onder meer geschreven: "wij adviseren het krediet zonder enige verbintenis voor ons". Op 8 april 2001 heeft de HBU aan [appellante] een bericht doorgestuurd van de Saudi Hollandi Bank, die [appellante] verzoekt om contact op te nemen met Dealkent "for confirmation and amendment". Het bericht luidt voorts dat de Bank zonder Dealkents instructies niets kan doen. [appellante] heeft dit bericht op 9 april 2001 aan Dealkent doorgestuurd. 1.9 Voorafgaand aan verscheping op 11 april 2001 zouden de voertuigen op het terrein van [appellante] worden geïnspecteerd door […] (hierna: [I]), die door TAKN is aangesteld als deskundige ter ondertekening van het inspectie certificaat. [appellante] heeft daartoe tijdig een visum voor [I] aangevraagd. 1.10 Op 6 april 2001 heeft inspectie van zes van de tien tractor units en twaalf van de twintig trailers plaatsgevonden. De overige voertuigen stonden niet voor inspectie gereed. Bij de inspectie waren, naast inspecteur [I], ook aanwezig inspecteur [N], [T] en een Soedanese tussenpersoon. De inspecteurs waren niet over de kwaliteit van de (afwerking van de) voertuigen te spreken en [I] heeft de voertuigen afgekeurd. Op 7 april 2001 zijn voornoemde vier mensen weer naar het bedrijf van [appellante] gekomen. Daarna is geen contact meer tussen hen en [appellante] geweest. Er is geen inspectiecertificaat opgemaakt. 1.11 Bij brief van 27 april 2001 heeft (de advocaat van) Dealkent [appellante] aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet doorgaan van de legervoertuigleveranties. In die brief heeft zij geschreven dat haar klant en zijn deskundige de tractor units en trailers die aan [I] waren getoond, willen onderzoeken. 1.12 Daarop heeft [appellante] op 1 mei 2001 onder meer geschreven dat de voertuigen niet waren afgekeurd vanwege onvoldoende beschikbaarheid of kwaliteit, maar vanwege de verwachting dat een betere prijs/kwaliteit verhouding te realiseren zou zijn, dat [appellante] vasthoudt aan levering van de voertuigen zoals overeengekomen en dat [appellante] voor verdere informatie een kopie van haar algemene voorwaarden meestuurt. 1.13 Partijen hebben geen (verder) gevolg gegeven aan de koopovereenkomst. 2.1 Op 22 april 2002 heeft Dealkent [appellante] gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank de overeenkomst tussen Dealkent en [appellante] (voor zover vereist) ontbindt en [appellante] veroordeelt tot vergoeding van de schade die Dealkent heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [appellante] in de nakoming van de koopovereenkomst, nader op te maken bij staat. [appellante] heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd dat de rechtbank Dealkent veroordeelt tot betaling aan [appellante] van het overeengekomen bedrag van $ 285.000,- (met rente). Dealkent heeft deze vordering bestreden. 2.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 26 mei 2004 aan [appellante] opgedragen te bewijzen (kort gezegd) dat [appellante] voorafgaand aan de inspectie aan Dealkent heeft aangegeven dat niet alle voertuigen gereed waren waarop Dealkent te kennen heeft gegeven dat de inspectie slechts een formaliteit was, dat de inspecteurs in Nederland zouden blijven om de gehele zending te controleren en voor goedkeuring te tekenen, en dat de vertegenwoordiger van Dealkent zelf de tien trekkers bij [D] heeft uitgezocht. Bij datzelfde tussenvonnis heeft de rechtbank aan Dealkent opgedragen te bewijzen dat [appellante] had gegarandeerd dat de trekkers in de hoge graad van afwerking en reparatie zouden worden afgeleverd als een getoonde DAF. Na de getuigenverhoren heeft de rechtbank bij vonnis van 12 maart 2008 een comparitie van partijen gelast. 2.3 Bij vonnis van 28 januari 2009 heeft de rechtbank de koopovereenkomst ontbonden, [appellante] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en de vordering in reconventie afgewezen. 3. In hoger beroep gaat het, kort gezegd, om de vraag of [appellante] danwel Dealkent toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen van februari 2001 over de (ver)koop van de tien M52 tractor units en de twintig trailers. 4.1 De eerste vier grieven van [appellante] richten zich tegen de vaststelling door de rechtbank van de inhoud van de overeenkomst, waartoe [appellante] aanvoert dat slechts de inhoud van de Orderconfirmation van 8 februari 2001 tussen haar en Dealkent is overeengekomen, niet ook de inhoud van de brief van Dealkent van 6 februari 2001. Daardoor is er volgens [appellante] geen leveringstermijn overeengekomen - in het bijzonder niet een termijn tot 25 maart 2001- en evenmin nadere aan het accreditief te stellen eisen - in het bijzonder niet de eis dat er een inspectiecertificaat van [I] moet zijn teneinde uitbetaling onder de L/C te krijgen. 4.2 Het hof laat in het midden of deze grieven gegrond zijn. Uit het volgende zal blijken dat de grieven, ook als zij gegrond zouden zijn, niet tot een voor [appellante] gunstig resultaat kunnen leiden. Waar in dit arrest de inhoud van de koopovereenkomst tussen [appellante] en Dealkent aan de orde is, gaat het hof uit van de Orderconfirmation van 8 februari 2001 (zie 1.6), dus van de door [appellante] bij haar grieven bepleite overeenkomst. 5.1 Met haar vijfde, zesde en zevende grief heeft [appellante] zich gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen opschortingsrecht had op grond van het ontbreken van een geconfirmeerd L/C. [appellante] heeft aangevoerd dat Dealkent een L/C moest stellen en dat er voor [appellante] geen verplichtingen uit de overeenkomst voortvloeiden voordat er een geconfirmeerd L/C gesteld was. Op 17 maart 2001 was aan de bank bericht om het accreditief niet te confirmeren en op 8 april 2001 was aan [appellante] bericht dat de bank zonder Dealkents instructies niets kon doen, hetgeen [appellante] aan Dealkent heeft doorgegeven (zie 1.8). Daarna heeft [appellante] niets meer vernomen. Er was dus geen geconfirmeerd L/C. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat het niet stellen van een geconfirmeerd accreditief wijst op ontbreken van voldoende middelen bij Dealkent, omdat zonder middelen de bank niet de verplichting op zich neemt om tegen documenten $ 285.000,- uit te betalen. In de handel wordt niet gewerkt met ongeconfirmeerde L/C's. Dealkent beschikte in haar verhouding tot TAKN reeds wel over een geconfirmeerd accreditief en had dat ook aan [appellante] gezegd, aldus [appellante]. 5.2 Het hof overweegt dat in de Orderconfirmation van 8 februari 2001 bevestigd is de opdracht voor de levering ('order for the delivery') van tien M52 tractor units met metalen dak, nieuwe banden, technisch geïnspecteerd en geverfd in leger groen, in combinatie met twintig trailers, geverfd in leger groen, en voorts de betaling "by L/C". De tekst "payment: by L/C" stelt geen voorwaarden aan de betaling met L/C. 5.3 Daarom is er niet de voorwaarde dat Dealkent zelf een accreditief moet openen. Dealkent kon ook, zoals zij heeft gedaan, (een deel van) de L/C die door haar afnemer was gesteld, doorstellen, zodat [appellante] daarvan (tweede) begunstigde werd. Ook op die wijze werd immers betaald "by L/C". 5.4 Een termijn voor betaling "by L/C" is in de Orderconfirmation niet gesteld. Daarom kan betaling plaatsvinden bij de levering, hetgeen immers een gebruikelijk moment van betaling is. Er is noch gesteld, noch gebleken, dat op enig moment is afgesproken dat betaling met het accreditief op een eerder moment zou moeten plaatsvinden dan op het moment van levering. Het moment van levering is niet eerder dan het moment waarop de trekkers en trailers worden ingescheept. Tussen partijen staat vast dat de voertuigen op het terrein van [appellante] zouden worden geïnspecteerd, dus vóór de verscheping naar Soedan. De inspectie ging dus aan de levering vooraf, en daarmee ook aan de betaling(splicht). 5.5 Op grond hiervan geldt dat [appellante] niet mocht verwachten dat er een geconfirmeerd L/C zou zijn vóórdat de voertuigen na inspectie klaar stonden voor verscheping en dat Dealkent wel mocht verwachten dat er een inspectiecertificaat zou worden afgegeven voordat zij een geconfirmeerde L/C moest stellen. Een en ander is ongeacht of tussen Dealkent en [appellante] is overeengekomen dat het inspectiecertificaat van [I] vereist was voor het afgeven van een L/C (zoals Dealkent in haar brief van 6 februari 2001 had aangegeven). Het volgt immers uit het moment waarop de L/C geconfirmeerd moest zijn (pas bij de aflevering, na de inspectie). 5.6 Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan [appellante] goede grond had te vrezen dat Dealkent ook bij de aflevering van deugdelijke voertuigen nog niet over een door de bank geconfirmeerd L/C zou (kunnen) beschikken. Mede gezien het feit dat Dealkent zelf (in haar verhouding tot TAKN) reeds over een geconfirmeerd accreditief beschikte (zoals [appellante] zelf heeft gesteld) en Dealkent dertig legervoertuigen geleverd kreeg, kan niet zonder meer worden aangenomen dat de L/C na de inspectie op 6 april 2001 en vóór de verscheping niet geconfirmeerd had kunnen worden. Uit geen mededeling van Dealkent blijkt dat zij in deze betalingsverplichting zou tekortschieten. 5.7 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [appellante] haar verplichtingen niet mocht opschorten op de grond dat Dealkent nog geen geconfirmeerd L/C had afgegeven. De grieven vijf, zes en zeven treffen daarom geen doel en de grieven acht, negen en tien voor zover die op de eerdere grieven voortbouwen, evenmin. 6.1 Met haar achtste, negende en tiende grief heeft [appellante] zich (voorts) gericht tegen de in het tussenvonnis van 26 mei 2004 aan haar gegeven opdracht om te bewijzen dat Dealkent te kennen had gegeven dat de inspectie een formaliteit zou zijn en dat de inspecteurs in Nederland zouden blijven om de gehele zending te controleren en voor goedkeuring te tekenen, tegen het oordeel in het eindvonnis van 28 januari 2009 dat zij niet in dat bewijs is geslaagd en tegen het oordeel dat [appellante] daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Met haar elfde tot en met veertiende grief bestrijdt [appellante] het oordeel dat zij is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst wegens gebreken aan de voertuigen, zoals naar voren gekomen op het moment van inspectie. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Dealkent geen voertuigen heeft gekocht die als nieuw functioneerden, maar voertuigen die 30 tot 35 jaar oud waren, die intensief waren gebruikt in het Amerikaanse leger, die Dealkent vóór het sluiten van de overeenkomst zelf bij [D] had bekeken en uitgezocht en die werden geleverd voor de lage prijs van $ 13.500,- per tractor unit en $ 6.000,- per trailer inclusief een minimaal budget van $ 1.000,- voor technische inspectie en kleine reparaties en voor verven. Daarvoor mocht Dealkent niet verwachten dat de voertuigen zouden worden gezandstraald, roest werd verwijderd, geplamuurd en geverfd en dat er "technische revisie" zou zijn. Volgens [appellante] is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op het door Dealkent niet geleverde bewijs van een garantie dat de trekkers in hoge graad van afwerking en reparaties zouden worden afgeleverd als een getoonde DAF en heeft de rechtbank ten onrechte in de beoordeling betrokken wat TAKN in haar verhouding tot Dealkent, bij een koopprijs van $ 470.000,-, mocht verwachten. Het hof overweegt het volgende. 6.2 Uit de getuigenverklaringen blijkt, zoals deels onder 4.10 van het vonnis van 26 mei 2004 is vastgesteld en in hoger beroep niet door [appellante] is bestreden, dat de staat van de voertuigen bij de inspectie op 6 april 2001 als volgt was. Er waren zes van de tien M52 tractor units en twaalf van de twintig trailers gereed voor inspectie. [appellante] moest dus nog vier M52 tractor units en acht trailers gereed (gaan) maken. Bij de geïnspecteerde voertuigen was de verf gespoten over roestplekken en vuil heen. Dat betekent dat de verf direct (met het roest en vuil) zal afbladderen. Van de trekkers waren delen van de cabines en het chassis in het geheel niet geschilderd. Uit de overeenkomst blijkt niet dat gedeelten ongeverfd zouden blijven. Door een en ander was het verfwerk niet voldoende deugdelijk; Dealkent mocht immers verwachten dat de verf niet meteen zou afbladderen en dat [appellante] niet gedeelten ongeschilderd zou laten. Voorts ontbraken er koplampen en waren planken van de vloeren verrot. Er lekte olie uit de versnellingsbak, de pakkingen van de as en de motor van een voertuig. Nadat de motor was gestart en [I] die ongeveer een uur had laten lopen kwam er bij het gasgeven zwarte rook, hetgeen problemen in het brandstofsysteem indiceerde. Dit betekent dat de desbetreffende voertuigen niet normaal de weg op konden. Zij waren dus nog niet klaar voor levering. Op grond van het overeengekomene (waaronder de technische inspecties), mocht Dealkent verwachten dat de voertuigen geheel geverfd zouden worden geleverd in een voor gebruik geschikte staat. 6.3 [appellante] heeft zich kennelijk op het standpunt gesteld dat zij na 6 april 2001 nog voldoende gelegenheid had om de voertuigen gereed te maken, omdat het moment van inspectie niet bepalend was voor de vraag of de levering deugdelijk zou zijn, nu -haars inziens- de inspectie slechts een formaliteit zou zijn en voorts geen leveringstermijn was overeengekomen. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. 6.4 Uit de stellingen en stukken blijkt niet dat en welke werkzaamheden [appellante] na de inspectie van 6 april 2001 en voor de verscheping (gepland op 11 april 2001) heeft verricht en dat zij voldoende tijd en gelegenheid had om de in te schepen voertuigen in orde te maken. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellante] op 11 april 2001 geen, althans geen deugdelijke voertuigen zou verschepen. Dealkent hoefde daarom op 11 april 2001 (nog) niet aan haar betalingsplicht te voldoen. Uit de stellingen en stukken volgt ook niet dat [appellante] na 11 april 2001 nog moeite heeft gedaan om de dertig voertuigen kwalitatief gereed te maken. Integendeel, [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat de geïnspecteerde voertuigen al deugdelijk waren en dat zij haar verplichting om de overige voertuigen gereed te maken voor (verdere) inspectie, mocht opschorten. Hierdoor is [appellante] in verzuim geraakt. Dealkent mocht de overeenkomst ontbinden. De grieven acht tot en met veertien zijn niet gegrond. 7.1 Haar vijftiende grief heeft [appellante] gericht tegen het oordeel dat zij niet heeft betwist dat Dealkent de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. Zij heeft dat wel betwist. 7.2 Nu het hof, evenals de rechtbank, tot het oordeel is gekomen dat [appellante] in verzuim is geraakt, kon de overeenkomst worden ontbonden. De rechtbank heeft de vordering daartoe dus terecht toegewezen. De grief treft geen doel. 8.1 Grief achttien richt zich tegen de overweging van de rechtbank inhoudend dat, daargelaten dat [appellante] niet stelt op welke wijze haar algemene voorwaarden op de koopovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn geworden, zij te laat in de procedure een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan. In haar toelichting op de grief wijst [appellante] erop dat zij reeds op 1 mei 2001 jegens Dealkent een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en dat zij al in de overeenkomst van 8 februari 2001 naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen. 8.2 In eerste aanleg heeft Dealkent zich erop beroepen dat zij de algemene voorwaarden pas op 3 mei 2001 toegezonden heeft gekregen, dus niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst. [appellante] heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven. Zij heeft echter niet betwist dat de algemene voorwaarden zelf pas in mei 2001 aan Dealkent bekend zijn gemaakt. Zij heeft ook niet gesteld dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Gelet hierop en gezien het beroep van Dealkent op de te late terhandstelling, kan [appellante] geen beroep doen op de bedingen in de algemene voorwaarden. 9. Grieven zestien, zeventien en negentien bouwen voort op de voorgaande grieven en delen hun lot. 10.1 Ten pleidooie heeft [appellante] een uitdrukkelijk beroep gedaan op eigen schuld van Dealkent, op de grond dat Dealkent wist of had moeten weten dat er problemen zouden komen door de discrepantie tussen de prijs die TAKN moest betalen en de inkoopprijs van Dealkent. 10.2 Het hof verwerpt dit beroep. De genoemde discrepantie rechtvaardigt niet dat bij een prijs van $ 285.000,- zou worden geleverd in de staat zoals hiervoor weergegeven onder 6.2. 11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep faalt. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.