ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8153

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector handel Rolnummer : 105.003.034/01 Rolnummer (oud) : C05/00582 Nummer rechtbank : 52185/HA ZA 04-2011 Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 14 december 2010 inzake [Naam], handelend onder de naam [...], wonende te [Woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage, tegen de vennootschap naar vreemd recht [...]., gevestigd te [..], gemeente [...], België, geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. T.M. Schraven te Tilburg. Het verdere verloop van het geding 1. Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 7 maart 2007 verwijst het hof naar dat arrest. Het hof heeft [appellant] in dit tussenarrest toegelaten tot het bewijs dat [geïntimeerde] een afschrift van [appellant]s algemene voorwaarden op of omstreeks 10 oktober 2002 heeft ontvangen. Vervolgens heeft [appellant] op 18 augustus 2009 een akte (met drie producties) genomen, en heeft [geïntimeerde] op 29 september 2009 een antwoordakte genomen. Hierna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Verdere beoordeling van het hoger beroep Grieven I-IV: forumkeuze krachtens artikel 23 EEX-Verordening 2. Het hof verwijst naar rechtsoverwegingen 1 tot en met 9 van het tussenarrest. Daaruit blijkt, kort gezegd, het volgende. [appellant] heeft in zijn algemene voorwaarden een forumkeuzebeding opgenomen, dat de rechter te Dordrecht als bevoegd gerecht aanwijst. In zijn offertes, orderbevestigingen en facturen aan [geïntimeerde] heeft [appellant], onderaan de bladzijde, een verwijzing naar zijn algemene voorwaarden opgenomen ("Op al onze activiteiten zijn de Algemene Voorwaarden van toepassing, gedeponeerd bij de KvK te Rotterdam"). Hetzelfde geldt voor door [geïntimeerde] voor ontvangst ondertekende pakbonnen. Vast staat dat de forumkeuze niet (expliciet) tussen partijen ter sprake is geweest, noch mondeling noch schriftelijk. De vraag is of sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze in de zin van artikel 23 EEX-Verordening. 3. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, in het bijzonder HvJ EG 14 december 1976, zaak 24/76, NJ 1977, 446 (Colzani), kan worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige, voor een geldige forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder a EEX-Verordening is vereist (i) dat in de overeenkomst uitdrukkelijk is verwezen naar de algemene voorwaarden waarin de forumkeuze voorkomt, en (ii) dat deze algemene voorwaarden daadwerkelijk vooraf aan de andere contractspartij zijn medegedeeld. In het tussenarrest is, in verband met vereiste (ii), [appellant] toegelaten tot levering van het bewijs dat [geïntimeerde] een afschrift van [appellant]s algemene voorwaarden op of omstreeks 10 oktober 2002 heeft ontvangen. Daarbij overwoog het hof dat [appellant] dit bewijs bijvoorbeeld zou kunnen leveren door overlegging van het transmissierapport van de faxbrief waarmee de algemene voorwaarden op 10 oktober 2002 aan [geïntimeerde] (zouden) zijn verzonden. [appellant] heeft vervolgens geen stukken ter zake overgelegd of anderszins bewijs bijgebracht; hij heeft in dit verband alleen gesteld dat hij de algemene voorwaarden op 10 oktober 2002 per post in een dichte envelop aan [geïntimeerde] heeft verzonden, waarbij het adres van [geïntimeerde] alleen op de envelop is geschreven en niet ook op de begeleidende brief, en hij heeft er op gewezen dat een factuur die dezelfde dag naar hetzelfde adres is verzonden, wel door [geïntimeerde] is ontvangen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aldus niet het gevraagde bewijs bijgebracht. Dit betekent, mede gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 5 tot en met 9 van het tussenarrest, dat geen sprake is van een geldige forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder a EEX-Verordening. 4. [appellant] heeft voorts gesteld dat de forumkeuze voldoet aan de eisen van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening. Volgens deze bepaling kan een forumkeuze-overeenkomst worden gesloten "in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden." Alsdan dient sprake te zijn van lopende handelsbetrekkingen tussen partijen, welke betrekkingen zijn gegrond op de algemene voorwaarden waarin de forumkeuze voorkomt (vgl. HvJ EG 14 december 1976, zaak 25/76, NJ 1977, 447 (Segoura)). Volgens [appellant] bestonden tussen hem en [geïntimeerde] lopende handelsbetrekkingen, en waren zijn algemene voorwaarden onderdeel van die betrekkingen omdat [appellant] deze algemene voorwaarden bij brief van 10 oktober 2002 (dus bij het begin van de lopende handelsbetrekkingen) aan [geïntimeerde] heeft gezonden en omdat [appellant] steeds offertes, opdrachtbevestigingen en facturen heeft gestuurd met een verwijzing naar de algemene voorwaarden. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 3 overwogen, is echter niet bewezen dat [geïntimeerde] op of omstreeks 10 oktober 2002 deze algemene voorwaarden heeft ontvangen. De enkele verwijzing naar algemene voorwaarden in offertes, opdrachtbevestigingen en facturen is onvoldoende om te kunnen aannemen dat de (lopende) handelsbetrekkingen tussen [appellant] en [geïntimeerde] waren gegrond op de algemene voorwaarden van [appellant]. Andere omstandigheden op grond waarvan dit zou kunnen worden aangenomen, zijn niet gesteld of gebleken. Bijgevolg kan een forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening niet worden aangenomen. 5. [appellant] heeft ten slotte gesteld dat de forumkeuze voldoet aan de eisen van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening. Voor een forumkeuze krachtens deze bepaling is vereist dat sprake is (a) van internationale handel, alsmede (b) van een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn, (c) welke vorm in de internationale handel algemeen bekend is, en (d) welke vorm door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. [appellant] heeft gesteld dat aan deze vier vereisten is voldaan. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist, met name dat aan de vereisten (b) en (d) is voldaan. Volgens [geïntimeerde] opereert zij niet of nauwelijks internationaal, zodat zij niet op de hoogte was, en ook niet op de hoogte behoefde te zijn, van een gewoonte om een forumkeuze overeen te komen door een verwijzing naar algemene voorwaarden op offertes, orderbevestigingen en facturen, zonder dat die forumkeuze is besproken of de algemene voorwaarden zijn toegezonden. Daarnaast is, volgens [geïntimeerde], een dergelijke handelwijze in het geheel niet gebruikelijk in de handelsbranche waarin partijen werkzaam zijn. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust de bewijslast van zijn stelling dat aan de vereisten van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening is voldaan, op [appellant]. Dat bewijs heeft [appellant] echter niet bijgebracht. [appellant] heeft op dit punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Aan deze stelling wordt daarom voorbijgegaan. Bijgevolg kan een forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening niet worden aangenomen. 6. Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse c.q. Dordtse rechter niet op grond van artikel 23 EEX-Verordening bevoegd is kennis te nemen van de vordering van [appellant]. De grieven I tot en met IV falen, dan wel kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Grief V: forum contractus krachtens artikel 5 sub 1 EEX-Verordening 7. Vervolgens rijst de door grief V opgeworpen vraag of de Nederlandse c.q. Dordtse rechter bevoegdheid toekomt op grond van artikel 5 sub 1 EEX-Verordening. 8. Partijen zijn het er over eens dat de vijftien overeenkomsten waarop [appellant] zijn vordering baseert, overeenkomsten van huur en verhuur zijn. Het hof merkt op dat dit uit de facturen met de nummers 03.018, 03.052 en 03.085 (overgelegd in productie 3 bij de inleidende dagvaarding) minder duidelijk blijkt. Nu partijen hierover echter niet van mening verschillen, en [appellant] het woord 'levering' ook heeft gebezigd ten aanzien van huurovereenkomsten (bijvoorbeeld in het 'overzicht openstaande facturen van niet-betwiste leveringen' in voormelde productie 3), gaat het hof ervan uit dat ook de desbetreffende drie overeenkomsten huur en verhuur betreffen. 9. Bij de toepassing van artikel 5 sub 1 EEX-Verordening doet zich allereerst de vraag voor of de onderhavige overeenkomsten de verstrekking van diensten betreffen, als bedoeld in de bepaling onder b, tweede gedachtestreepje. In het tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. Partijen hebben dat gedaan, maar hebben daarbij geen aandacht besteed aan het arrest van het Europese Hof van Justitie van 23 april 2009, C-533/07, RvdW 2009, 832 (Falco). In dit arrest heeft het Hof van Justitie duidelijk gemaakt dat het begrip 'diensten' in voornoemde bepaling verordeningsautonoom moet worden uitgelegd, en op zijn minst inhoudt dat "de partij die ze verstrekt, tegen vergoeding een bepaalde activiteit verricht." Het Hof van Justitie overwoog voorts dat daarbij geen betekenis toekomt aan het begrip 'diensten' in de zin van artikel 51 EG (thans artikel 58 VWEU) en evenmin aan overeenkomstige begrippen in andere communautaire regelgeving. Ook heeft het Hof van Justitie er aan herinnerd dat de systematiek van de EEX-Verordening een restrictieve uitlegging vereist van de regels inzake bijzondere bevoegdheden, waaronder die ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst in artikel 5 sub 1, welke regels afwijken van het algemene beginsel dat het gerecht van de woonplaats van de verweerder bevoegd is. 10. Naar het oordeel van dit hof valt, gelet op het voorgaande, een overeenkomst betreffende de (ver)huur van een roerende zaak niet onder het begrip 'diensten' in de zin van artikel 5 sub 1 onder b, tweede gedachtestreepje, EEX-Verordening. Een aanwijzing hiervoor ziet het hof ook in Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Verordening). Blijkens overweging 17 van de considerans van deze verordening moet het concept "verrichten van diensten" in deze verordening en in artikel 5 EEX-Verordening op dezelfde wijze worden geïnterpreteerd. Uit de Rome I-Verordening blijkt dat de huurovereenkomst (betreffende onroerend goed) niet als een dienstverleningsovereenkomst kan worden aangemerkt; artikel 4 noemt en regelt deze overeenkomsten immers afzonderlijk. Dus heeft, naar het oordeel van het hof, ook in het kader van artikel 5 EEX-Verordening te gelden dat de huurovereenkomst (van onroerende dan wel roerende zaken) niet als dienstverstrekkingsovereenkomst kan worden aangemerkt. De door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheid dat sommige van de onderhavige huurovereenkomsten mogelijk ook een element 'vervoer' bevatten, maakt dit niet anders. Uit de Rome I-Verordening blijkt immers ook dat de vervoerovereenkomst niet kan worden aangemerkt als dienstverlenings-overeenkomst, en dat heeft dus ook te gelden in het kader van artikel 5 EEX-Verordening. Het voorgaande betekent dat in het onderhavige geval, waarin het gaat om overeenkomsten betreffende huur en verhuur van boorgereedschappen, de bevoegdheidsgrond in de bepaling onder b, tweede gedachtestreepje, niet van toepassing is. Daarbij merkt het hof op dat [appellant] onweersproken heeft gesteld dat hij tijdens de huurperiodes geen diensten heeft verleend. 11. Nu artikel 5 sub 1 onder b, tweede gedachtestreepje, EEX-Verordening niet van toepassing is, rijst de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 5 sub 1 onder a. Daartoe moet de plaats worden vastgesteld waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, moet worden uitgevoerd. 12. De verbintenissen die aan [appellant]s eis ten grondslag liggen, betreffen de betaling van geldsommen, te weten de huursommen. 13. Vervolgens moet worden onderzocht wat de plaats is waar deze verbintenissen moeten worden uitgevoerd. Daaromtrent overweegt het hof als volgt. 14. In het tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om nadere informatie te verschaffen over mogelijke afspraken over de vraag in welk land diende te worden betaald. Uit het overgelegde materiaal blijkt dat [geïntimeerde] facturen ter zake van andere overeenkomsten heeft betaald door overboeking vanaf haar Belgische bankrekening naar de Nederlandse bankrekening van [appellant] bij ABN Amro Bank. Naar het oordeel van het hof is (daarmee) echter niet gebleken dat partijen een plaats van uitvoering van de onderhavige verbintenissen zijn overeengekomen door middel van een beding waarbij deze plaats is aangewezen (vgl. HvJ EG 17 januari 1980, zaak 56/79, NJ 1980, 89 (Zelger)). Het hof merkt daarbij op dat - daargelaten de vraag of [appellant]s algemene voorwaarden in casu van toepassing zijn - artikel 18.1 van die voorwaarden (luidende: "De vestigingsplaats van VDE is de plaats waar opdrachtgever aan zijn verplichtingen jegens VDE moet voldoen") niet specifiek genoeg is om als een zodanige aanwijzing te kunnen gelden. [appellant] heeft zich ook niet op deze bepaling beroepen. 15. Nu partijen niet zijn overeengekomen waar de huursommen moeten worden betaald, moet deze plaats worden bepaald aan de hand van het recht dat op de overeenkomsten van toepassing is (HvJ EG 6 oktober 1976, zaak 12/76, NJ 1977, 169 (Tessili)). 16. Krachtens artikel 4 van het EEG-Overeenkomstenverdrag 1980 ('EVO') wordt een overeenkomst in beginsel beheerst door het recht van het land waar de partij die de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie moet verrichten, zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst (artikel 4 lid 2; HvJ EG 6 oktober 2009, C-133/08, NJ 2010, 168 (Intercontainer)). In casu is de kenmerkende prestatie van de overeenkomsten het verhuren (voor verhuur ter beschikking stellen) van de boorgereedschappen. De door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheid dat sommige van de onderhavige huurovereenkomsten mogelijk ook een element 'vervoer' bevatten, doet daar niet aan af. De kenmerkende prestatie - het verhuren van de boorgereedschappen - moet door [appellant] worden verricht. [appellant] had, zo is niet in geschil, ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten gewone verblijfplaats in Nederland. Derhalve is Nederlands recht op de overeenkomsten van toepassing. Volgens [geïntimeerde] is Belgisch recht van toepassing op grond van artikel 4 lid 5 EVO omdat de overeenkomsten veel nauwer met België zijn verbonden. Dit is volgens [geïntimeerde] het geval omdat zij in België is gevestigd en de gehuurde boorgereedschappen in België werden afgeleverd en gebruikt. Naar het oordeel van het hof kan op grond daarvan echter (zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de aflevering steeds in België is geschied, hetgeen niet is komen vast te staan) niet worden gezegd dat uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomsten nauwer zijn verbonden met België (vgl. voormeld Intercontainer-arrest). Ook overigens niet is gebleken van omstandigheden die meebrengen dat de overeenkomsten nauwer zouden zijn verbonden met België. De uitzondering van artikel 4 lid 5 EVO blijft dus buiten toepassing. Gelet op het voorgaande kan de vraag of Nederlands recht (ook) op grond van artikel 3 EVO van toepassing is omdat in artikel 18.2 van [appellant]s algemene voorwaarden een rechtskeuze voor dat recht is opgenomen, in het midden blijven. Een andersluidende rechtskeuze is niet gesteld of gebleken. Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat de litigieuze overeenkomsten worden beheerst door Nederlands recht. Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector civiel recht, van 22 december 2004, en, opnieuw rechtdoende: - verklaart de rechtbank Dordrecht bevoegd om van de vordering van [appellant] kennis te nemen en verwijst de zaak naar deze rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 3.417,93 waarvan € 2.005,- aan griffierecht, € 1.341,- aan salaris advocaat en € 71,93 aan dagvaardingskosten; - verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december 2010 in aanwezigheid van de griffier. 22. De slotsom is dat Dordtse rechtbank op grond van artikel 5 sub 1 onder a EEX-Verordening internationaal bevoegd is om van [appellant]s vordering kennis te nemen, en dat grieven V en VI slagen. Het bestreden vonnis moet dus worden vernietigd. Partijen hebben niet verklaard te verlangen dat het hof de zaak aan zich houdt. Op grond van het bepaalde in artikel 76 Rv. zal de zaak dus worden verwezen naar de rechtbank Dordrecht om op de hoofdzaak te worden beslist. 23. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof laat het aan de rechtbank over om over de proceskosten in eerste aanleg, tegelijk met de hoofdzaak, te oordelen.