ECLI:NL:GHSGR:2011:BP6112

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.007.422/01

Rolnummer (oud) : 08/12

Rolnummer rechtbank : HA ZA 03-2962

arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 11 januari 2011

inzake

STICHTING EURO-SPORTRING,

gevestigd te Baarn,

appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,

hierna te noemen: ERS,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,

tegen

STICHTING GARANTIEFONDS REISGELDEN,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,

hierna te noemen: SGR,

advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage.

Bij exploot van 26 oktober 2007 heeft ERS hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 19 oktober 2005 en 1 augustus 2007 van de rechtbank Rotterdam, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft ERS tegen die vonnissen vier grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. SGR heeft bij memorie van antwoord (met productie) deze grieven bestreden en onder aanvoering van zes grieven incidenteel geappelleerd. ERS heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de incidentele grieven tegengesproken, gereageerd op de door SGR in het principaal beroep overgelegde productie en nog zeventien producties in het geding gebracht. Op 2 september 2010 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, ESR door mrs. M.F.J. Haak, advocaat te Amsterdam, en mr. T. Boesman, advocaat te Brussel, en SGR door mr. P.J. Kreijger, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Aangezien de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 19 oktober 2005 onder 2.1 tot en met 2.6 heeft vastgesteld niet zijn weersproken, zal ook het hof van deze feiten uitgaan.

1.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. ERS organiseert sporttoernooien voor amateursporters in, onder meer, lidstaten van de Europese Unie. Doel is om zonder winstoogmerk de uitwisseling van amateursporters te bevorderen. Ieder toernooi staat open voor inschrijving door Nederlandse en buitenlandse sporters. De organisatie van de toernooien wordt feitelijk uitgevoerd door locale verenigingen en vrijwilligers in het land waar het toernooi plaatsvindt. In 75% van de gevallen organiseert ESR voor de deelnemers niet alleen het toernooi maar ook het verblijf ter plaatse. In 25% van de gevallen organiseert ERS behalve het toernooi en het verblijf ook de (bus)reis naar het toernooi en weer terug. Reis en verblijf worden in het buitenland aangeboden door lokale agenten van ERS. Circa 88% van de verkoopactiviteiten van ERS vindt plaats buiten Nederland, 73% in lidstaten van de Europese Unie en 15% in andere landen.

1.3 SGR is een privaatrechtelijke stichting zonder winstoogmerk opgericht in 1983. De statuten van SGR bevatten, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen:

DOEL EN MIDDELEN

Artikel 2

1. De stichting heeft ten doel het doen van uitkeringen aan of voor consumenten ter zake van op de Nederlandse markt aangeboden en afgesloten reisovereenkomsten, of overeenkomsten van vervoer met uitzondering van luchtvervoer per lijndienst of overeenkomsten van verblijf, indien deze consumenten geldelijke schade lijden in gevallen dat de betrokken reisorganisator, reisagent, vervoerder of verstrekker van verblijf wegens financieel onvermogen niet presteert.

2. De in lid 1 van dit artikel bedoelde uitkeringen zullen alleen geschieden indien en voorzover:

a. een deelnemende reisorganisator, een deelnemende vervoerder of deelnemende verstrekker van verblijf wegens financieel onvermogen niet kan presteren en de reisovereenkomst, de overeenkomst van vervoer of de overeenkomst van verblijf door de consument hetzij rechtstreeks hetzij door bemiddeling van een reisagent bij de deelnemende reisorganisator, vervoerder of verstrekker van verblijf is afgesloten;

b. een niet-deelnemende reisorganisator, een niet-deelnemende vervoerder, of een niet-deelnemende verstrekker van verblijf wegens financieel onvermogen in gebreke is te presteren, voorzover de prestatie van deze niet-deelnemer is aangeboden en afgesloten door bemiddeling van een deelnemer en deze deelnemer wegens financieel onvermogen niet in staat is de betaalde reissommen, vervoergelden en/of verblijfsgelden terug te betalen;

(………)

3. De in lid 1 bedoelde uitkeringen zullen de betaalde reissom, vervoergelden en/of verblijfsgelden niet te boven gaan.

4. Onder het in lid 1 vermelde doel valt ook dat de stichting zorg draagt voor de terugreis van de consument, indien en voor zover de reisovereenkomst het vervoer omvat en de plaats van bestemming reeds is bereikt.

(….)

DEELNEMERS

Artikel 12

1. Over verkrijging en beëindiging van het deelnemerschap besluit het bestuur met inachtneming van hetgeen alsdan dienaangaande in het deelnemersreglement is bepaald.

2. Het deelnemerschap komt tot stand door het schriftelijk aangaan van een overeenkomst tussen de stichting en de deelnemer, waarin de bepalingen van deze statuten – voor zover relevant – en de bepalingen van het deelnemersreglement zullen geacht worden te zijn ingelast als tussen partijen overeengekomen.

(…….)

1.4 In het Deelnemersreglement bedoeld in artikel 12 van de statuten van SGR is voor zover van belang bepaald:

VEREISTEN VOOR DEELNEMERSCHAP

Artikel 3

Voor deelnemerschap komen slechts die ondernemingen in aanmerking die reisovereenkomsten (hierna “reisorganisatoren”), overeenkomsten van vervoer (hierna “vervoerders”) of overeenkomsten van verblijf (hierna: “verstrekkers van verblijf”) sluiten alsmede reisagenten. Bovendien kan het deelnemerschap slechts worden verkregen door rechtspersonen en personenvennootschappen naar Nederlands recht met hoofdvestiging in Nederland alsmede door natuurlijke personen met een woonplaats in Nederland danwel de belangrijkste bedrijfsactiviteiten uitoefenend in Nederland.

1.5 Art. 7 van Richtlijn 90/314/EEG betreffende pakketreizen is geïmplementeerd in art. 7:512 BW, luidende:

1. De reisorganisator neemt de maatregelen die nodig zijn om te verzekeren dat, wanneer hij wegens financieel onvermogen zijn verplichtingen jegens de reiziger niet of niet verder kan nakomen, wordt zorggedragen hetzij voor overneming van zijn verplichtingen door een ander hetzij voor terugbetaling van de reissom of, indien de reis reeds ten dele is genoten, een evenredig deel daarvan. Indien de reiziger reeds op de plaats van bestemming is aangekomen dient, voor zover de reisovereenkomst dat vervoer omvat, in ieder geval te worden zorggedragen voor de terugreis.

2. De reisorganisator maakt de in het eerste lid bedoelde maatregelen openbaar door deze te vermelden in de algemeen verkrijgbare prospectus of andere publicatie, bedoeld in artikel 501, of op andere begrijpelijke en toegankelijke wijze.

1.6 Bij de implementatie van Richtlijn 90/314/EEG heeft de Nederlandse wetgever te kennen gegeven dat overheidsbemoeienis bij het verstrekken van reisgaranties niet nodig was, omdat in Nederland verreweg de meeste reisorganisatoren waren aangesloten bij de goed functionerende SGR. SGR heeft geen wettelijke basis en geen bij wet aan haar opgedragen taak. SGR heeft geen regulerende bevoegdheden.

1.7 SGR functioneert in de praktijk als de instantie die bij op de Nederlandse markt aangeboden reizen de consument schadeloos stelt en zonodig repatrieert indien een bij SGR aangesloten reisorganisatie of reisagent zijn of haar verplichtingen niet kan nakomen. Meer dan 95% van alle Nederlandse bonafide reisorganisaties en reisagenten zijn bij SGR aangesloten. SGR heeft in het begin premie geheven voor de door haar verstrekte garanties, maar zij heeft sinds 1999 zoveel kapitaal opgebouwd dat geen premie meer wordt geheven.

1.8 Vanaf eind 1994 tot 30 oktober 2001 was in de statuten van SGR opgenomen een art. 2 lid 3 dat voor zover van belang luidde:

“De stichting heeft mede ten doel het doen van uitkeringen aan of voor consumenten terzake van de reisovereenkomsten in de zin van art. 7:500 van het Burgerlijk Wetboek, waarvan de reizen in beginsel voor de Nederlandse markt bestemd waren, maar die in andere landen van de EU door een deelnemende, in Nederland gevestigde reisorganisator, hetzij rechtstreeks hetzij door bemiddeling van een in het betreffende EU-land gevestigde reisagent, zijn aangeboden, indien deze consumenten geldelijke schade lijden in gevallen dat de betrokken reisorganisator wegens financieel onvermogen niet presteert (….).”

1.9 ERS is sinds begin 1995 aangesloten bij SGR. In de deelnemersovereenkomst die ERS daartoe met SGR heeft gesloten is onder meer bepaald dat wijzigingen in statuten en/of reglementen (van SGR) vanaf de datum dat een dergelijke wijziging van kracht wordt deel zullen uitmaken van de deelnemersovereenkomst.

1.10 Op 30 oktober 2001 zijn de statuten van SGR in die zin gewijzigd dat het hiervoor onder 1.8 geciteerde art. 2 lid 3 is komen te vervallen. De reden voor deze wijziging was volgens SGR gelegen in dreigend misbruik van deze bepaling, met name in Duitsland en België, alwaar door Turks/Nederlandse deelnemers in samenwerking met Turks/Duitse en Turks/Belgische touroperators reizen onder SGR-garantie naar Turkije werden aangeboden.

Deze statutenwijziging was volgens SGR de enige mogelijkheid om dit misbruik tegen te gaan.

1.11 De kern van het geschil tussen partijen gaat over de vraag of SGR verplicht is de reis en het verblijf te verzekeren, voor zover ERS deze aanbiedt aan teams en toernooideelnemers afkomstig uit andere lidstaten dan Nederland (hierna: “de buitenlandactiviteiten”). SGR stelt zich op het standpunt dat haar werkterrein beperkt is tot reizen die op de Nederlandse markt worden aangeboden en dat de buitenlandactiviteiten van ERS daar niet onder vallen. ERS is van mening dat SGR verplicht is ook voor haar buitenlandactiviteiten dekking te verlenen.

1.12 Voor haar standpunt dat SGR verplicht is haar buitenlandactiviteiten te verzekeren baseerde ERS zich in eerste aanleg op de volgende argumenten:

(i) door art. 2 lid 3 van de statuten van SGR werden de activiteiten van ERS gedekt;

(ii) in ieder geval is door het optreden van SGR bij ERS het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat haar activiteiten onder de werking van art. 2 lid 3 van de statuten vielen;

(iii) de statutenwijziging waarbij art. 2 lid 3 van de statuten is komen te vervallen is ongeldig (wegens strijd met de hieronder sub (iv) te noemen regels), althans werkt deze niet door in de deelnemersovereenkomst die SGR met ERS heeft gesloten, althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat SGR zich jegens ERS op die statutenwijziging beroept;

(iv) door de buitenlandactiviteiten van ERS niet te dekken (respectievelijk door haar statuten in die zin te wijzigen) (i) maakt SGR misbruik van haar machtspositie op de Nederlandse markt als bedoeld in art. 82 EG Verdrag (thans en hierna: art. 102 VWEU, hof) en/of art. 24 Mededingingswet (Mw) en (ii) handelt SGR in strijd met de bepalingen inzake het vrij verkeer van diensten zoals neergelegd in art. 49 EG Verdrag (thans en hierna: art. 56 VWEU, hof).

1.13 Met de onderhavige procedure wenst ERS met name te bereiken dat SGR verplicht wordt haar buitenlandactiviteiten jegens de consumenten (toernooideelnemers) te garanderen. Daarnaast heeft zij enkele nevenvorderingen ingesteld, waaronder een vordering tot terugbetaling van de door ERS onverschuldigd betaalde premie voor het geval geoordeeld zou worden dat, anders dan zij meent maar SGR verdedigt, haar buitenlandactiviteiten ook onder de werking van art. 2 lid 3 van de statuten van SGR niet gedekt waren. De rechtbank heeft de vorderingen van ERS afgewezen.

2.1 De grieven in het principaal appel stellen achtereenvolgens de volgende onderwerpen aan de orde. In grief 1 betoogt ERS dat de rechtbank een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de statuten van SGR, en subsidiair dat bij ERS het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat haar activiteiten door SGR werden gedekt. In grief 2 komt ERS op tegen het oordeel van de rechtbank dat SGR geen misbruik van machtspositie heeft gemaakt. Met grief 3 vecht ERS het oordeel van de rechtbank aan dat, nu ERS er niet in is geslaagd te bewijzen dat SGR er mee instemde dat de activiteiten van ERS onder de SGR-dekking vielen althans daar redelijkerwijs op mocht vertouwen, de grondslag aan haar vorderingen is ontvallen. ERS betoogt dat art. 49 EG horizontale werking heeft en dat SGR in strijd met deze bepaling handelt door geen dekking te verlenen voor de reizen die ERS voor sporters in het buitenland organiseert. Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis. ERS heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat SGR niet gehouden is de door ERS gewenste buitenlanddekking te verlenen. In dat geval staat volgens ERS vast dat een rechtsgrond voor premiebetaling heeft ontbroken en voor dat geval maakt ERS aanspraak op terugbetaling van die premies met betrekking tot buitenlandse clubs.

2.2 In grief I van het incidenteel appel komt SGR op tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat de door ERS met haar afnemers gesloten overeenkomsten als “reisovereenkomst” in de zin van Richtlijn 90/314/EEG en art. 7:500 BW kwalificeren. Met grief II van het incidenteel appel bestrijdt SGR de vaststelling van de rechtbank dat uit de door ERS ingezonden overzichten van de risicodragende omzet onmiskenbaar zou blijken wat het buitenlandse aanbod van ERS inhield alsmede dat zij dit buitenlands aanbod door SGR gedekt wilde zien. In grief III van het incidenteel appel richt SGR zich tegen de overweging van de rechtbank dat SGR zich er van bewust was of behoorde te zijn dat het op grond van art. 7:512 BW en de concurrentiepositie van ERS van zeer groot belang was dat ERS al haar buitenlandse activiteiten onder een garantie kon brengen. In grief IV van het incidenteel appel voert SGR aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken van dringende belangen die tot de statutenwijziging noopten. Door middel van grief V betoogt SGR dat zij, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, geen economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw en/of art. 102 VWEU heeft. In grief VI tenslotte bestrijdt SGR de overweging van de rechtbank waarin zij het mogelijk acht dat SGR door haar dekking tot de Nederlandse markt voor het afsluiten van pakketreizen te beperken inbreuk maakt op art. 56 VWEU, waarbij in het bijzonder bepalend is (voor het oordeel van de rechtbank) of voor ERS een redelijk alternatief voorhanden is om in andere EU lidstaten aan haar garantieverplichtingen te voldoen.

De grieven in het principaal appel

3.1 In grief 1 komt ERS op tegen het oordeel van de rechtbank over de uitleg van art. 2 lid 3 zoals dat tot 30 oktober 2001 in de statuten van SGR voorkwam. In dat verband stelt ERS tevens aan de orde de reikwijdte van de deelnemersovereenkomst, de toezegging (van buitenlanddekking) die door SGR gedaan zou zijn, althans het gerechtvaardigd vertrouwen van ERS dat van buitenlanddekking sprake zou zijn.

3.2 Het hof stelt voorop dat de vorderingen van ERS, behalve de vordering uit onverschuldigde betaling, zijn gericht op de toekomst, in die zin dat ERS gedaan wil krijgen dat SGR (in de visie van ERS: weer) buitenlanddekking voor de door ERS te verzorgen reizen gaat verlenen. Voor die vorderingen is niet van belang of SGR dergelijke dekking ook in het verleden (namelijk vóór de statutenwijziging van 30 oktober 2001) verleende dan wel behoorde te verlenen. Daarbij is van belang: (i) dat de deelnemersovereenkomst waarbij ERS partij is uitdrukkelijk bepaalt dat statutenwijzigingen voor ERS verbindend zijn, zodat dit ook geldt voor het schrappen van art. 2 lid 3 uit de statuten, (ii) dat er geen rechtsregel is die meebrengt dat SGR eventuele toezeggingen die zij tegen de achtergrond van het oude art. 2 lid 3 van de statuten zou hebben gedaan, ook zou moeten honoreren nadat dit artikel uit de statuten is geschrapt en (iii) dat dit laatste ook geldt voor een eventueel bij ERS opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen. Het hof tekent hierbij nog aan dat het SGR in beginsel vrij staat door middel van een statutenwijziging (die ERS in hoger beroep kennelijk niet meer door enige grief aanvecht) haar werkterrein te wijzigen of nader te bepalen. Van bijzondere omstandigheden die zouden meebrengen dat SGR daartoe jegens ERS niet mag overgaan is onvoldoende gebleken. Het enkele feit dat ERS er mogelijk een aanzienlijk belang bij heeft dat SGR buitenlanddekking verleent is daartoe niet voldoende. Het voorgaande betekent dat ERS in zoverre geen belang heeft bij deze grief.

3.3 De vraag is of ERS dat belang wel heeft in verband met haar (meer) subsidiaire vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. Die vordering is ingesteld voor het geval het hof mocht oordelen dat SGR niet gehouden is de door ERS gewenste buitenlanddekking te verlenen. Zoals uit het navolgende blijkt doet dat geval zich hier voor. Volgend ERS zou ‘daarmee vaststaan’ dat een rechtsgrond voor premiebetaling door ERS heeft ontbroken.

Het hof acht dit onbegrijpelijk, omdat zijn oordeel dat SGR thans, na de statutenwijziging van 30 oktober 2001, niet gehouden is buitenlanddekking aan ERS te verlenen, niet impliceert dat SGR daartoe vóór die statutenwijziging ook niet verplicht was. Hoe dit ook zij, SGR heeft zich ten aanzien van de vordering tot onverschuldigde betaling beroepen op verjaring en naar het oordeel van het hof op goede gronden.

3.4 Op grond van art. 3:309 BW verjaart een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden. ERS erkent (inleidende dagvaarding onder 42) dat SGR zich bij brief van 25 september 2001 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) op het standpunt heeft gesteld dat art. 2 lid 3 van haar statuten slechts zag op incidentele verkoop door SGR-touroperators over de grens. Tevens blijkt uit de brief van SGR aan ERS van 25 oktober 2001 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) dat SGR zich op het standpunt stelde dat in het verleden door ERS ‘in strijd met de regeling werd gehandeld’. Ten slotte blijkt uit de toelichting op de vermeerdering van eis (memorie van grieven onder 6.3) dat de vordering uit onverschuldigde betaling in 2001 met de onderneming is ingebracht aan (het hof leest: in) ERS. Het hof leidt uit een en ander af dat ERS in ieder geval ultimo 2001 met de vordering uit onverschuldigde betaling bekend was, evenals met de persoon van de ontvanger van de betaling. Dit brengt mee dat de vordering op 3 april 2008, de datum waarop de vermeerdering van eis werd ingediend, verjaard was.

3.5 ERS heeft nog bij pleidooi aangevoerd dat zij ondanks de verjaring belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht, omdat zij bevoegd blijft ten aanzien van de verjaarde vordering een beroep op verrekening te doen. ERS verliest evenwel uit het oog dat zij geen verklaring voor recht vordert die betrekking heeft op de periode vóór de statutenwijziging. Daar komt bij dat de schuldeiser van een verjaarde vordering het recht mist nakoming van de wederpartij af te dwingen en derhalve in het algemeen niet bevoegd is om met die vordering een schuld te verrekenen. Hierop maakt art. 6:131 lid 1 BW slechts in zoverre een uitzondering, dat een bevoegdheid tot verrekening die reeds ontstaan is voordat de verjaringstermijn verstrijkt ook na de verjaring behouden blijft. Dat ERS echter eind 2006 een bevoegdheid tot verrekening jegens SGR had heeft zij niet gesteld of onderbouwd, zodat zij er ook in zoverre geen belang bij heeft dat het hof onderzoekt of ERS een (thans verjaarde) vordering uit onverschuldigde betaling heeft.

3.6 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ERS geen belang heeft bij beoordeling van grief 1. Aan een beoordeling van deze grief komt het hof dan ook niet toe.

4.1 Met grief 2 komt ERS op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.29 van het tussenvonnis van 19 oktober 2005, dat het beroep op machtspositie als bedoeld in art.102 VWEU respectievelijk art. 24 Mw niet kan slagen. Volgens ERS gaat de rechtbank uit van een onjuiste marktafbakening. SGR heeft een machtspositie op de markt voor het aanbieden van garanties aan Nederlandse reisorganisaties. Zonder objectieve rechtvaardiging mag een onderneming met een machtspositie zoals SGR het afzetgebied van haar klanten niet beperken door alle grensoverschrijdende overeenkomsten daarvan uit te sluiten. Een dergelijke objectieve rechtvaardiging heeft SGR niet aangevoerd, aldus ERS.

Incidentele grief V is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een economische machtspositie.

4.2 Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van art. 2 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 rust in alle nationale of communautaire procedures de bewijslast van de stelling dat een inbreuk op art. 102 VWEU is gepleegd op degene die deze stelling naar voren brengt. Het hof is van oordeel dat deze regel ook geldt voor toepassing van art. 24 Mw. In deze nationale en EG-rechtelijke regels ligt besloten dat ook de stelplicht rust op degene die aanvoert dat inbreuk op art. 102 VWEU wordt gemaakt. Een en ander betekent dat het in dit geding aan ERS is om te stellen en te bewijzen dat, en waarom, SGR in strijd met art. 102 VWEU EG misbruik heeft gemaakt en maakt van zijn economische machtspositie. Deze regel geldt ook indien er van zou moeten worden uitgegaan, hetgeen het hof in het midden zal laten, dat SGR op de door ERS gedefinieerde markt een economische machtspositie inneemt. ERS heeft niet aan deze stelplicht voldaan. Ook indien juist zou zijn dat ERS, zoals zij stelt maar SGR in twijfel trekt, in een aantal andere landen dan Nederland waarin zij reizen aanbiedt, niet in staat is de wettelijk voorgeschreven reisgarantie af te sluiten, betekent dat nog niet dat SGR misbruik van machtspositie maakt door geen buitenlanddekking aan te bieden. SGR is in beginsel vrij in de inrichting van haar bedrijf en in de keuze van haar werkterrein. Er is geen reden om deze vrijheid van SGR ondergeschikt te maken aan de keuze van ERS om vanuit één vestiging in Nederland reizen in diverse andere landen aan te bieden. Ook de omstandigheid dat het voor ERS als non-profit organisatie financieel niet haalbaar is om in die andere landen vestigingen te openen, in welk geval het volgens ERS wel mogelijk zou zijn aldaar garanties te verkrijgen, moet voor haar rekening blijven en kan niet betekenen dat SGR op straffe van misbruik haar bedrijfsvoering moet aanpassen. ERS stelt ten slotte niet dat SGR bij haar dienstverlening discrimineert naar nationaliteit.

4.3 De conclusie is dat grief 2 faalt en dat SGR geen belang heeft bij bespreking van incidentele grief V.

5.1 In grief 3 voert ERS aan dat de rechtbank de dekkingsweigering van SGR had moeten toetsen aan art. 56 VWEU. Volgens ERS heeft art. 56 VWEU in dit geval horizontale werking en zou het SGR daarom niet vrij staan om ERS, die in dit opzicht geen redelijk alternatief heeft, buitenlanddekking te weigeren. Het gevolg van die weigering is immers dat het vrij verkeer wordt belemmerd, aldus ERS. Ook incidentele grief VI heeft betrekking op art. 56 VWEU.

5.2 Het hof oordeelt als volgt. Art. 56 VWEU is in beginsel alleen van toepassing op overheidslichamen. Het HvJ EU heeft op die regel slechts in een beperkt aantal gevallen een uitzondering willen maken, wanneer het ging om collectieve maatregelen met een effect dat vergelijkbaar is met overheidsregulering en niet om typisch marktgedrag. Het hof acht die situaties niet vergelijkbaar met het onderhavige geval, waarin het gaat om typisch ondernemersgedrag van SGR (een privaatrechtelijke rechtspersoon zonder wettelijke basis, bij wet aan haar opgedragen taak of regulerende bevoegdheid) te weten om de keuze van SGR welke markt(en) zij bedient met welke producten. Dergelijk ondernemersgedrag behoort te worden beoordeeld op basis van de voorschriften die zijn neergelegd in de artt. 101 en 102 VWEU en niet op die van de regels inzake het vrij verkeer.

5.3 Dit betekent dat grief 3 faalt, wat er verder ook zij van de overwegingen van de rechtbank over dit onderwerp, en dat grief VI deels slaagt.

Het hof:

in het principale en het incidentele beroep:

- bekrachtigt de vonnissen waarvan hoger beroep;

- wijst de in hoger beroep vermeerderde eis van ERS af;

- veroordeelt ERS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van SGR begroot op € 300,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat in het principaal appel en € 1.341,-- voor salaris van de advocaat in het incidenteel appel.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur, S.A. Boele en T.R. Ottervanger en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2011, in aanwezigheid van de griffier.

6.1 Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en kan daarom onbesproken blijven.

6.2 De principale grieven leiden gezien het voorgaande niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Onder deze omstandigheden heeft SGR geen belang bij behandeling van de incidentele grieven I tot en met IV en grief VI voor het overige. De omstandigheid dat incidentele grief VI deels gegrond is bevonden leidt evenmin tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

6.3 Aan de bewijsaanbiedingen van partijen gaat het hof voorbij, nu deze gelet op het voorstaande niet ter zake dienende zijn.

6.4 Hiervoor is reeds vastgesteld dat de in hoger beroep gewijzigde eis is verjaard. Het hof zal deze vordering afwijzen.

6.5 De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. ERS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel.