ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7486

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector belasting

Nummer BK-10/00130 en BK-10/00131

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 9 maart 2011

in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende] BV, gevestigd te [Z], hierna: belanghebbende,

en

de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Rijnmond/kantoor [P], hierna: de Inspecteur,

inzake de hoger beroepen van belanghebbende, tegen de uitspraken van de rechtbank

's-Gravenhage van 3 februari 2010, nr. AWB 08/3707 Wfsv en AWB 08/4590 Wfsv, betreffende na te noemen beschikkingen.

Beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. De Inspecteur heeft bij beschikking voor het premiejaar 2007 en het premiejaar 2008 ten aanzien van belanghebbende op 20 december 2006 en 13 december 2007 de gedifferentieerde premie Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (hierna: WGA-premie) als bedoeld in artikel 34, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: de Wfsv) vastgesteld op 2,1% respectievelijk 1,74%.

1.2. De Inspecteur heeft bij de uitspraken op bezwaar de vastgestelde premies gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken het beroep ongegrond verklaard.

2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de rechtbank hoger beroep ingesteld. In verband hiermee is van belanghebbende tweemaal een griffierecht geheven van € 448. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van

26 januari 2011, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.

3.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid.

"Eiseres exploiteert een belastingadviesbureau. Werkneemster van eiseres was mevrouw [A] (hierna: [A]), die op 13 oktober 2000 wegens ziekte is uitgevallen voor haar werk bij eiseres. [A] is met ingang van 12 oktober 2001 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO).

Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas (Whk), als bedoeld in artikel 38 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), gebaseerd op de in 2005 en 2006 aan [A] verstrekte WAO- uitkering en voor de jaren 2007 en 2008 vastgesteld op respectievelijk 2,10% en 1,74%."

3.2. Voorts staan in hoger beroep de volgende feiten als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, vast:

3.2.1. Op 9 juni 2005 heeft belanghebbende van het UWV een vooraankondiging wao ontvangen, waarbij het UWV meedeelt dat ingaande 20 juni 2005 [A] volledig (voor 80 % -100 %) arbeidsongeschikt wordt beschouwd. In deze brief wordt opgemerkt dat vanaf 12 oktober 2001 [A] als arbeidsongeschikt is aangemerkt voor de wao en vanaf 13 juli 2003 voor 55%-65%.

3.2.2. Bij brief van 22 januari 2007 heeft belanghebbende het UWV bericht dat zij informatie heeft aangetroffen op internet waaruit blijkt dat [A] het beroep van fotograaf uitoefent en niet voor 100 percent arbeidsongeschikt is. Belanghebbende heeft het UWV verzocht na te gaan of de uitkering aan [A] terecht is.

3.2.3. Het UWV heeft op 4 februari 2008 besloten tot ongewijzigde voortzetting van de WAO-uitkering aan [A] en heeft belanghebbende daarvan op 23 mei 2008 alsnog in kennis gesteld. Belanghebbende werd daarbij in de gelegenheid gesteld tot 5 juli 2008 bezwaar te maken onder mededeling van het volgende:

"Als (ex)werkgever van mevrouw [A] bent u mede-belanghebbende bij deze beslissing. Een verandering in het uitkeringsrecht kan gevolgen hebben voor de gedifferentieerde wao-premie die u moet betalen, of als u eigen risicodrager bent: de uitkering die u aan de werknemer moet betalen. De wetgever heeft daarom bepaald dat u de mogelijkheid heeft tegen deze beslissing bezwaar te maken."

3.2.4. Belanghebbende heeft op 3 juli 2008 bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de uitkering. Het UWV heeft bij beslissing van 24 september 2008 het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard na het volgende te hebben overwogen:

"U kunt alleen bezwaar maken tegen een beslissing als u een belanghebbende bent in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Een belanghebbende is iemand die rechtstreeks belang heeft bij een besluit. U bent geen belanghebbende omdat volgens het toen geldende artikel 78 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en het Besluit premiedifferentiatie WAO- een aan een (ex)werknemer toegekende WAO-uitkering gedurende vijf jaar tot een hogere gedifferentieerde WAO-premie kon leiden. Aan uw ex-werknemer is per 12 oktober 2001 een WAO-uitkering toegekend. Derhalve bent u na 12 oktober 2006 geen belanghebbende meer."

Belanghebbende heeft tegen deze beslissing van het UWV geen beroep ingesteld bij de rechtbank.

3.2.5. De vastgestelde premies voor het jaar 2007 en het jaar 2008 zijn als volgt berekend:

2007 Gemiddeld werkgeversrisicopercentage 1,39%

Correctiefactor 0,50%

Rekenpercentage: 0,75%

Grens groot/klein € 675.000

A) Totaal uitbetaalde WAO en WGA uitkeringen in 2005 € 10.243,80

B) Gemiddeld premieplichtig loon € 244.648,16

C) Berekening individueel werkgeversrisicopercentage

A/B x 100 = 10.243,80 : 244.648,16 x 100 = 4,18%

D) Individuele opslag/korting:

(C-/- gemiddeld werkgeversrisico) x correctiefactor=

(4,18% -/- 1,39 %) x 0,50 1,39%

E) Gedifferentieerd premiepercentage WGA:

Rekenpercentage 0,75%

Opslag/korting 1,39%

Totaal maximum is 2,10%.

2008 Gemiddeld werkgeversrisicopercentage 0,85%

Correctiefactor 0,68%

Rekenpercentage: 0,57%

A) Totaal uitbetaalde WAO en WGA uitkeringen in 2006 € 9.899,31

B) Gemiddeld premieplichtig loon € 245.001,80

C) Berekening individueel werkgeversrisicopercentage

A/B x 100 = 9.899,31 : 245.001,80 x 100 = 4,04%

D) Individuele opslag/korting:

(C-/- gemiddeld werkgeversrisico) x correctiefactor=

(4,04% -/-0,85 %) x 0,68 2,16%

E) Gedifferentieerd premiepercentage WGA:

Rekenpercentage 0,57%

Opslag/korting 2,16%

Totaal maximum is 1,74%.

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur de onderhavige beschikking WGA-premie juist heeft vastgesteld, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

4.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar standpunt - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Primair stelt belanghebbende dat de WAO-uitkering aan [A] ten onrechte bij de berekening van de gedifferentieerde WGA-premie wordt betrokken. Het UWV heeft aan [A] ten onrechte dan wel in te hoge mate een WAO-uitkering toegekend zonder dat belanghebbende daarvan op de hoogte is gesteld en zonder dat zij daartegen rechtsgeldig bezwaar heeft kunnen maken. Onverkorte toepassing van artikel 87 WAO en het meerekenen van deze lasten betekent dat de "merits of the matter" niet kunnen worden getoetst hetgeen strijdt met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).

Voorts is sprake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel omdat voor kleine werkgevers gedurende de periode 2004 tot en met 2006 de premie een percentage voor de sector als geheel betrof en geen belang bestond voor werkgevers om bezwaar te maken tegen de toekenning van een WAO-uitkering aan de werknemers, terwijl dat belang er wel is vanaf 2006.

Subsidiair stelt belanghebbende dat de wetgeving een ongerechtvaardigd onderscheid maakt bij de zogenoemde vangnetgevallen. De wetgeving inzake de WGA-premie is discriminatoir en strijdig met het bepaalde in artikel 14 EVRM en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR). Indien de werknemer voor 2006 een recht heeft verkregen op een WAO-uitkering in aansluiting op een beëindiging van het dienstverband en ziektewetuitkering, wordt deze omstandigheid meegenomen bij de vaststelling van de gedifferentieerde WGA-premie terwijl degene met een ziektewetuitkering waarbij een werkgever ontbreekt niet meetelt als die vanaf 2006 recht zou hebben op een WGA-uitkering.

Meer subsidiair stelt belanghebbende dat de gedifferentieerde WGA-premie niet mag worden gebaseerd op voorafgaande aan de inwerkingtreding van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen uitbetaalde WAO-uitkeringen. De WGA is een strengere regeling met als uitkomst dat de kans lager is dat een uitkering wordt toegekend. Uitkeringslasten worden in aanmerking genomen die volledig uit een ander fonds gefinancierd worden. Werkgevers krijgen dezelfde uitkeringslasten tweemaal in rekening gebracht.

4.3. De Inspecteur houdt in hoger beroep de juistheid van de vastgestelde premie staande.

4.4. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraken van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, Th. Groeneveld en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 9 maart 2011 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de vastgestelde premie dan wel subsidiair tot vaststelling van de premie op een door het Hof vast te stellen bedrag.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende - voor zover van belang - verworpen op de volgende gronden:

"Voor de rechtbank staat vast en door eiseres wordt ook niet betwist, dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van 13 oktober 2000 van [A] is gelegen binnen het dienstverband dat eiseres met haar had, zodat de aan [A] toegekende WAO-uitkering bij de bepaling van de gedifferentieerde premie Whk terecht aan eiseres is toegerekend. De van toepassing zijnde wettelijke bepalingen zijn strikt geformuleerd en bieden geen mogelijkheid om daarvan af te wijken. Eiseres is, naar zij ter zitting heeft opgemerkt, weliswaar niet bij de uitkeringstoekenning zelf maar wel nadien, op 9 juni 2005, in kennis gesteld van de toekenning per 12 oktober 2001 van de WAO-uitkering aan [A] en was derhalve toen in de gelegenheid om daartegen bezwaar te maken. Dat eiseres dat niet of niet tijdig heeft gedaan, blijft voor haar rekening en betekent dat van de juistheid van de uitkeringstoekenning moet worden uitgegaan. Verweerder heeft daarom op goede gronden het bepaalde in artikel 115 van de WIA aan eiseres tegengeworpen.

De beroepsgrond van eiseres dat de gedifferentieerde premie Whk niet kan en mag worden gebaseerd op voorafgaande aan de inwerkingtreding van de WIA uitbetaalde WAO-uitkeringen slaagt niet. De rechtbank stelt te dien aanzien voorop dat uit de Memorie van toelichting bij de Invoeringswet Wet WIA (TK, 2004-2005, 30118, nr. 3, blz 17-19) onmiskenbaar blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om bij de invoering in 2007 van de premiedifferentiatie in de WGA ook de WAO-uitkeringslasten te betrekken bij de berekening van de gedifferentieerde premie Whk. De wetgever heeft daarbij eventueel optredende negatieve effecten onder ogen gezien, maar wilde om uitvoeringstechnische redenen de financiële gevolgen van de overgang van het WAO- naar het WIA-premieregime zoveel mogelijk beperken en voorkomen dat bij die overgang een schoksgewijze premieontwikkeling zou plaatsvinden. De rechtbank heeft deze evidente keuze van de wetgever, gelet op artikel 11 van de Wet van 1829, Stb. 28, houdende Algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk, te eerbiedigen.

Ten aanzien van de stelling van eiseres dat WGA-vangnetters niet meetellen bij de vaststelling van de gedifferentieerde premie Whk en dat het wel meetellen van WAO-vangnetters daarom een ongelijke behandeling van vangnetgevallen oplevert die in strijd komt met artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), overweegt de rechtbank als volgt.

Hier heeft te gelden dat de wetgever in het kader van de met de invoering van de WIA gewijzigde financieringsstructuur ervoor heeft gekozen nieuwe vangnetgevallen niet ten laste te laten komen van de Whk en door middel van de bepaling van artikel 117b, derde lid, onder c, van de Wfsv uit te zonderen van de berekening van de premiedifferentiatie Whk. Uitgangspunt daarbij was om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de financiering van het vangnet-Ziektewet en dusdoende de vangnetlasten niet langer op ondernemingsniveau af te rekenen maar op sectorniveau te differentiëren via een opslag op de sectorpremie (TK 2004-2005, 30118, nr.3, blz. 28-29). De rechtbank acht, voor zover hier al kan worden gesproken van ongelijke behandeling van gelijke gevallen, in de hiervoor weergegeven achtergrond voldoende redelijke en objectieve rechtvaardiging gelegen voor deze door de wetgever gemaakte keuze. Van een verboden discriminatie in de zin van artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR is derhalve geen sprake.

Verweerder heeft het voor eiseres met betrekking tot de jaren 2007 en 2008 geldende premiedifferentiatiepercentage Whk terecht en op goede gronden vastgesteld op respectievelijk 2,10 en 1,74."

7.1.1. Ingevolge artikel 34, eerste lid, van de Wfsv is premie verschuldigd door werkgevers in de zin van de WIA. De premie bestaat uit een basispremie, een uniforme premie en een gedifferentieerde premie.

7.1.2. Ingevolge artikel 38, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wfsv stelt het UWV voor de berekening van de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas (hierna: Whk) een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage vast.

7.1.3. Elk jaar, zo bepaalt het tweede lid van artikel 38 van de Wfsv, wordt met ingang van

1 januari een opslag of korting vastgesteld waarmee het in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd, respectievelijk verlaagd. Dat is de gedifferentieerde premie.

Hoe de gedifferentieerde premie wordt berekend, is geregeld in het op artikel 38, vierde lid,

van de Wfsv gebaseerde Besluit Wfsv (Stb. 2005, 585).

7.1.5. Ingevolge artikel 2.9, eerste lid, van het Besluit Wfsv is de in artikel 38, tweede lid, van de Wfsv bedoelde opslag of korting gelijk aan het individuele werkgeversrisicopercentage, verminderd met het gemiddelde werkgeversrisicopercentage.

Ingevolge het tweede lid van artikel 2.9 van het Besluit Wfsv wordt het individuele werkgeversrisicopercentage, bedoeld in het eerste lid, verkregen door de som van:

a. het totaalbedrag van de op grond van artikel 117 van de Wfsv ten laste van de Aok komende, aan de werkgever toe te rekenen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, die in het tweede kalenderjaar vóór het premiebetalingstijdvak zijn betaald aan werknemers die - kort en zakelijk weergegeven - bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid in dienstbetrekking stonden tot een werkgever, en

b. het totaalbedrag van de op grond van artikel 117b van de Wfsv ten laste van de Whk komende, aan de werkgever toe te rekenen WGA-uitkeringen die in het tweede kalenderjaar vóór het premiebetalingstijdvak zijn betaald aan werknemers die -kort en zakelijk weergegeven- bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid in dienstbetrekking stonden tot een werkgever.

Toetsingskader

7.2.1. Ten aanzien van de toetsing van de in de Wfsv en andere wettelijke bepalingen zoals de Wet WIA neergelegde bepalingen met betrekking tot de gedifferentieerde premie, geldt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een met artikel 26 IVBPR, artikel 14 EVRM of artikel 1 van het Twaalfde protocol bij het EVRM strijdige ongelijke behandeling, die bepalingen niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd tenzij dat oordeel van redelijke grond ontbloot is.

7.2.2. Bij de beoordeling van de tegen de hoogte van de gedifferentieerde premie aangevoerde grieven met betrekking tot het Besluit Wfsv dient derhalve te worden voorop gesteld dat slechts die bepalingen in het Besluit als in strijd met de Wfsv moeten worden geoordeeld, waarvan moet worden geoordeeld dat de wetgever ze redelijkerwijs niet op het oog kan hebben gehad.

Premiedifferentiatie: algemene uitgangpunten wetgever

7.3.1. De wetgever heeft bij het invoeren van de Wet WIA het volgende met betrekking tot de premiedifferentiatie in ogenschouw genomen:

"Wat betreft de uitvoering van de WGA is gekozen voor de mogelijkheid werkgevers te laten kiezen voor eigenrisicodragerschap, al dan niet verzekerd bij een private verzekeraar, dan wel voor publieke verzekering. Aan het bieden van de mogelijkheid tot eigenrisicodragen dient verbonden te zijn dat in de publieke verzekering sprake is van premiedifferentiatie. Het eigenrisicodragerschap en de gedifferentieerde publieke premie zijn in feite de twee vormen van premiedifferentiatie. Immers, het hanteren van premiedifferentiatie in de publieke verzekering is een voorwaarde voor een zo gelijk mogelijke concurrentiepositie van het UWV en publiek verzekerde werkgevers ten opzichte van de positie van eigenrisicodragers. Zonder premiedifferentiatie kan het UWV mutaties in arbeidsongeschiktheidslasten niet doorberekenen in de premies van individuele bedrijven, terwijl er voor eigenrisicodragers wel een relatie is tussen lasten en premie, ook in geval van private verzekering. Premiedifferentiatie in de publieke verzekering prikkelt publiek verzekerde werkgevers tot beheersing van het WGA-volume, daar waar eigenrisicodragende werkgevers daar ook toe gestimuleerd worden. Tevens is van belang dat zonder publieke premiedifferentiatie een vliegwieleffect kan optreden, waardoor de telkens beste risico's uit de publieke verzekering treden. Uiteindelijk ontvalt hierdoor het financiële draagvlak aan deze verzekering. Premiedifferentiatie voorkomt dit effect, omdat daarmee (ook) de publieke gedifferentieerde premie is gekoppeld aan de feitelijke lasten van bedrijven."

(MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, blz. 79.)

7.3.2. Het Hof is met inachtneming van de hiervoor onder 7.3.1 en 7.3.2 genoemde marginale toetsingsmogelijkheid van oordeel dat de door de wetgever voor de invoering van premiedifferentiatie gehanteerde algemene argumenten berusten op redelijke uitgangpunten.

WAO-lasten

7.4.1. Uit de Memorie van toelichting op de Invoeringswet Wet WIA (met name par. 3.4.1) (MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 30118, nr. 3) blijkt dat de wetgever de verschillende in het geding zijnde belangen heeft afgewogen, maar de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht heeft geacht. Daaruit volgt dat in de aanvangsjaren noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke premievaststelling WGA (Regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten, onderdeel Wet WIA) en de premievaststelling voor de IVA (Regeling inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten). Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang.

7.4.2. Artikel 38, vierde lid, Wfsv laat de besluitgever de ruimte andere uitkeringen dan WGA-uitkeringen in de bepaling van het percentage van de gedifferentieerde premie te betrekken. Dat dat ook de bedoeling was van de wetgever blijkt uit de Memorie van toelichting bij de Invoeringswet WIA, waarin onder meer is gesteld, zodat deze niet in strijd is met vorengenoemde verdragen.

"Uitgaande van de wens om vanaf 2007 premiedifferentiatie in de WGA toe te passen, is vervolgens bezien hoe dat in de aanvangsjaren kan worden vormgegeven. Het is mogelijk in de aanvangsjaren het risicopercentage WGA (i.c. de opslagen en kortingen) mede te bepalen aan de hand van gerealiseerde WAO-lasten. Daartegen kan echter een aantal bezwaren worden ingebracht. Ten eerste worden de WAO-lasten al doorberekend aan de werkgever, namelijk via de premiedifferentiatie Pemba. Hantering van deze lasten bij de WIA-premiedifferentiatie betekent dat werkgevers hier feitelijk tweemaal mee worden geconfronteerd. De WAO-lasten gelden immers als basis voor de aan hen toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten in zowel het oude als het nieuwe stelsel. Overigens geldt ter nuancering van dit bezwaar dat de WAO-instroom in 2005 beperkt en vanaf 2006 nagenoeg nihil is, zodat het doorberekenen van WAO-lasten in het eigenrisicodragen en de premiedifferentiatie WAO steeds geringer van omvang wordt.

Ten tweede kent de WAO geen onderscheid tussen volledig en duurzaam arbeidsongeschikten en gedeeltelijk arbeidsgeschikten. Door ongecorrigeerde WAO-lasten door te berekenen in de WGA-financiering, wordt geen recht gedaan aan het in het wetsvoorstel WIA juist ten principale onderscheiden van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid en volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid.

De regering heeft bovenstaande bezwaren onderkend, maar acht de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht. Dit betekent dat noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke WGA- en IVA-premiestelling in de aanvangsjaren. Bedacht zij dat verzekeraars hun premies eveneens mede zullen baseren op het schadeverleden van bedrijven en dus op in het verleden gerealiseerde WAO-lasten. Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang. Het hanteren van uitsluitend WAO-lasten bij de bepaling van het risicopercentage WGA, doet zich alleen voor in 2007 en is daarmee in de tijd beperkt. Vanaf 2008 zal het risicopercentage WGA immers worden vastgesteld op basis van een combinatie van gerealiseerde WAO-lasten en gerealiseerde WGA-lasten, waarbij de WGA-lasten in ieder navolgend jaar een groter onderdeel vormen." (MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 30 118, nr. 3, blz. 17-19).

7.4.3. De besluitgever is de delegatiebevoegdheid van artikel 38, vierde lid, van de Wfsv niet te buiten gegaan met de in artikel 2.9 van het Besluit Wfsv gegeven regeling waarbij de WAO-uitkeringen worden betrokken bij de berekening van de opslag of korting . Hiermee is geen middelenoverheveling toegepast vanuit de Arbeidsongeschiktheidskas naar de Werkhervattingskas en van dubbele heffing is geen sprake. Het betrekken van de WAO-uitkeringen in de berekening van de WGA-premie is gezien het bovenstaande slechts een middel ten einde een juiste inschatting van het te verzekeren WGA-risico te maken en te komen tot de vaststelling van de voor het te verzekeren risico te betalen premie WGA. Voor de volledigheid zij vermeld dat de WAO vanaf 2008 gefinancierd is uit de basispremie Arbeidsongeschiktheidsfonds (Aof) en voor publiek verzekerde werkgevers de uniforme Aok-premie. De WAO-uitkeringen die zijn ingegaan in 2005 (het betrof nog een beperkte instroom) komen tot en met 2010 ten laste van de Aok. Daarna worden alle WAO-uitkeringen, zowel van publiek verzekerde werkgevers als van eigenrisicodragers, gefinancierd uit de basispremie Aof en zal de Aok geliquideerd worden.

Vangnetgevallen

7.5. In artikel 117b, derde lid, onder c, van de Wfsv, is bepaald dat een WGA-uitkering, toegekend aan een werknemer die uit de dienstbetrekking waaruit de WGA-uitkering is ontstaan recht had op ziektegeld, niet ten laste komt van de Werkhervattingskas. In artikel 117 van de Wfsv is niet eenzelfde bepaling opgenomen ten aanzien van de WAO-uitkering, toegekend aan een werknemer die uit de dienstbetrekking waaruit de WAO-uitkering is ontstaan recht had op ziekengeld. Een dergelijke WAO-uitkering komt gedurende de eerste vijf jaar derhalve wel ten laste van de Arbeidsongeschiktheidskas. De wetgever heeft hiervoor na afweging van voors en tegens gekozen. Zie daarvoor paragraaf 3.5.1. van de Memorie van toelichting bij de Invoeringswet Wet WIA (MvT, Kamerstukken II, 2004/05, 30 118, nr. 3). Deze afweging, waarbij met name een rol heeft gespeeld dat in de aanvangsjaren nog geen gegevens van uitkeringen op grond van de WGA bekend zijn en de verhouding ten opzichte van eigen risicodragers en privaat verzekerden in het oog moet worden gehouden, is op redelijke gronden gebaseerd. Het Hof vindt geen aanleiding om deze bepaling onverbindend te verklaren.

Lasten WAO-uitkering mevrouw [A]

7.6.1. Ingevolge artikel 87e van de WAO kan het bezwaar of beroep van een werkgever tegen de in artikel 38, tweede of derde lid, van de Wfsv (tekst 2008), bedoelde opslag of korting niet zijn gegrond op de grief, dat een uitkering op grond van deze wet ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld.

7.6.2. Indien voor een belanghebbende werkgever gevolgen zijn verbonden aan een uitkeringsbeslissing, kan twijfel rijzen over de vraag op welk moment hij gebruik moet maken van zijn recht op bezwaar of beroep: onmiddellijk indien de uitkeringsbeschikking wordt afgegeven dan wel eerst op het moment dat hij wordt geconfronteerd met de gevolgen van deze beslissing. Bij de niet-eigen risicodragende werkgever gaat het daarbij om de premiebeslissing over het jaar t + 2. Bij belanghebbende betreft het de uitkeringslasten over de jaren 2005 (premie WGA 2007) en 2006 (premie WGA 2008).

7.6.3. Naar de opvatting van de wetgever is het zowel om proces-economische redenen als om te voorkomen dat verschillende procedures leiden tot verschillende uitkomsten te verkiezen, dat de werkgever op een zo vroeg mogelijk tijdstip van zijn beroepsrecht gebruik maakt. Om die reden is in artikel 87e WAO bepaald, dat als een werkgever bezwaar of beroep wenst te maken tegen de toekenning of de hoogte van een WAO-uitkering hij dit niet kan doen op het moment dat hij de gevolgen van het toekennen van die uitkering merkt aan zijn premienota.

7.6.4. Zoals de Centrale Raad van Beroep heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 20 juli 2001, 00/3816 WAO, RSV 2001/205, LJN: AB2857, dient de premieheffing in het kader van werknemersverzekeringswetten te worden beschouwd als een "determination of civil obligation" in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Daartoe heeft de Raad in die uitspraak overwogen dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en met name uit de uitspraken Schuler-Zgraggen vs Zwitserland van 24 juni 1993, 17/1992/362/436, RSV 1994/69, LJN: ZB5293 en Schouten en Meldrum vs Nederland van 9 december 1994, 48/1993, RSV 1995/256, LJN: AL0471, volgt dat zaken betrekking hebbende op sociale zekerheidsuitkeringen en zaken met betrekking tot de premievaststelling voor de werknemersverzekeringen, en derhalve ook de vaststelling van de gedifferentieerde premie voor de WAO, onder dit criterium vallen.

7.6.5. Uit het in 7.6.4. overwogene volgt dat met betrekking tot de heffing van de gedifferentieerde premie WGA, die onderdeel uitmaakt van de premies werknemersverzekeringen en op dezelfde wijze is vormgegeven als de gedifferentieerde premie WAO, niet gesproken kan worden van een overtreding van enige norm, die een punitief karakter zou hebben. De mede op basis van de uitkeringslasten van zijn (ex-) werknemers vastgestelde gedifferentieerde premie voor de werkgever kan evenmin geduid worden als een sanctie. Dat de gedifferentieerde premie voor de WGA niet kan worden aangemerkt als "criminal charge" betekent evenwel niet dat de rechtsgang van de werkgever niet behoeft te voldoen aan de elementaire eisen die uit het bepaalde in artikel 6 EVRM voortvloeien. Het gaat om onder meer het recht op hoor en wederhoor, de "equality of arms" en toetsing van "the merits of the matter", die alle bijdragen tot een eerlijk proces. Uit het vorenstaande volgt immers dat hier sprake is van een "civil obligation", zodat evenzeer recht dient te worden gedaan aan deze eisen.

7.6.6. Met betrekking tot de vraag of het bepaalde in artikel 87e van de WAO in het onderhavige geval in strijd is met artikel 6 EVRM overweegt het Hof het volgende.

De aan [A] met ingang van 12 oktober 2001 toegekende WAO-uitkering is bepalend voor de hoogte van de door belanghebbende in de jaren 2007 en 2008 verschuldigde gedifferentieerde premie WGA. Gelet hierop behoort deze uitkering dan ook tot de "merits of the matter". Aan belanghebbende is bij schrijven van 23 mei 2008 meegedeeld dat de WAO-uitkering van [A] ongewijzigd wordt voortgezet en dat belanghebbende als mede-belanghebbende bezwaar kon maken tegen dit besluit.