ECLI:NL:GHSGR:2011:BR6094

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.052.452/01 Zaak/rolnummer rechtbank : 337186 / KG ZA 09-868 arrest d.d. 16 augustus 2011 inzake [appellant], wonende te Boxtel, appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. G.J. Schras te Spijkenisse, tegen mr. Glenn Clifford HAULUSSY Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van VK B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. G.C. Haulussy te Rotterdam. Bij exploot van 14 oktober 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 1 oktober 2009, door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam in kort geding tussen partijen gewezen. [appellant] heeft onder overlegging van drie producties een memorie van grieven tevens houdende akte aanvulling/vermeerdering (feitelijke) grondslag van eis ingediend. Hij heeft veertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven en de gewijzigde eis bestreden. Op 5 juli 2011 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellant] door zijn procesadvocaat en de curator door mr. I.D.C.J. van Driel, advocaat te Rotterdam. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de pleitdossiers. Het hof; bekrachtigt het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van 1 oktober 2009; wijst de vordering van [appellant] in hoger beroep af; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 3.006,- , waarvan € 314,- aan verschotten en € 2.692,- aan salaris van de advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, A.G.M. Zander en G.M.C.C. Bruyninckx en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 augustus 2011 in aanwezigheid van de griffier. 1. Het hof gaat uit van de feiten die onder "2. De vaststaande feiten" in het bestreden vonnis staan vermeld, omdat die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 2. Het gaat om het volgende. 2.1 Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 28 augustus 2009 was sinds 25 maart 2009 enig aandeelhouder van de inmiddels failliete vennootschap VK B.V. (hierna te noemen: VK) [bestuurder 1] (hierna te noemen: [bestuurder 1]) en was sinds 26 maart 2009 bestuurder van VK [bestuurder 2] (hierna te noemen: [bestuurder 2]). 2.2 VK is op 12 mei 2009 failliet verklaard. 2.3 In het eerste (voorlopig) verslag van 26 mei 2009 heeft de curator onder punt 2.4.1 van het voorgedrukte voorblad van het verslag achter de vraag "Wie moet als (feitelijk) bestuurder van de rechtspersoon worden aangemerkt (zie ook art. 248 lid 7 Boek 2 BW)?", [appellant] ingevuld. 2.4 In het tweede (voorlopig) verslag van 12 januari 2010 heeft de curator onder punt 2.4.1 van het voorgedrukte voorblad van het verslag achter de vraag "Wie moet als (feitelijk) bestuurder van de rechtspersoon worden aangemerkt (zie ook art. 248 lid 7 Boek 2 BW)?", [appellant] ingevuld. 2.5 [appellant] is bestuurder en (middellijk) aandeelhouder van WinPlus B.V. (hierna te noemen: WinPlus). WinPlus heeft VK financieringen verstrekt en ter zake pandrechten verkregen. WinPlus heeft vorderingen van het thans failliete VK gekocht. 2.6 [appellant] heeft in eerste aanleg een gebod tot het plaatsen van een rectificatie op straffe van een dwangsom gevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Hiertegen is [appellant] in hoger beroep gekomen. Hij heeft in hoger beroep zijn vordering gewijzigd. 3. De grieven stellen in volle omvang de vraag aan de orde of de curator door het vermelden van [appellant] bij punt 2.4.1 in de verslagen van 26 mei 2009 en 12 januari 2010 onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 4. De curator heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat [appellant] geen spoedeisend belang meer zou hebben bij de door hem ingestelde vordering. Het hof verwerpt dit verweer. [appellant] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij nog steeds een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. 5. Het ligt op de weg van de curator om aan te geven waarom hij bij punt 2.4.1 in de beide verslagen [appellant] heeft vermeld. Daarna ligt het op de weg van [appellant] om aannemelijk te maken dat de vermelding van zijn naam bij punt 2.4.1 in de verslagen onjuist is. 6. De curator heeft aangevoerd dat VK zonder toestemming van [appellant] geen betalingen mocht verrichten. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de curator gewezen op het volgende: a. Uit de als productie 3 in eerste aanleg overgelegde verklaring van [directeur QualityFix], directeur van QualityFix, van 4 september 2009 blijkt dat op het moment dat QualityFix aandrong op betaling, de directeuren van VK, [directeur 1] en [directeur 2], lieten weten dat zij geen toestemming zouden krijgen van [appellant] van WinPlus om de facturen te voldoen. b. Uit de als productie 4 in eerste aanleg overgelegde verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat verschillende keren aan door [directeur 1] namens VK toegezegde betalingen geen uitvoering is gegeven omdat [appellant] daar geen toestemming voor gaf. c. Uit de als productie 5 overgelegde e-mail van [directeur 2] aan [betrokkene] van 10 december 2008 9.02 PM blijkt dat [directeur 2] en [directeur 1] die dag geprobeerd hebben om [appellant] te overtuigen de betalingen van de brandstofrekening te doen, maar dat [appellant] helaas geen reden ziet om de betaling te doen. d. De als productie 8 in eerste aanleg overgelegde fax van 23 juli 2008 van [directeur 1] namens VK aan WinPlus bevat het verzoek om 43 concrete betaalopdrachten namens VK uit te voeren. 7. Naar het oordeel van het hof volgt uit deze producties dat VK zonder toestemming van [appellant] geen betalingen mocht verrichten. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, is onvoldoende om deze conclusie te ontkrachten. Het hof voegt daar het volgende aan toe. Uit het feit dat [betrokkene 1] - kennelijk uit rancune - brieven stuurt naar media, AFM en andere derden waarin [appellant] op onrechtmatige wijze wordt zwart gemaakt, volgt niet, dat de inhoud van de als productie 4 in eerste aanleg overgelegde verklaring van [betrokkene 1] over de benodigde toestemming van [appellant] voor betalingen onjuist is. Ten aanzien van het hiervoor sub 6d vermelde stelt [appellant] weliswaar dat VK een eigen rekening had bij ING Bank onder nummer 66.67.84.044 en dat VK zelf haar betalingen uitvoerde, maar [appellant] stelt overigens vrijwel niets over de vraag hoe bij VK feitelijk betalingen werden verricht en hoe bij VK beslissingen over betalingen feitelijk werden genomen. Evenmin geeft [appellant] een deugdelijke verklaring voor het aan WinPlus geven van opdrachten voor het verrichten van betalingen namens VK. [appellant] maakt, stellende dat Winplus slechts uitvoering gaf aan op haar rustende contractuele verplichtingen, nog een vergelijking met een bank, maar die vergelijking gaat niet op, nu Winplus weliswaar financier van VK is en een factorovereenkomst met VK heeft gesloten, maar niet als bank optreedt en ook geen vergunning heeft om als bank op te treden, terwijl daarenboven niet is aangevoerd of aangetoond welke die contractuele verplichtingen krachtens welke overeenkomst waren. 8. Daarnaast heeft de curator het volgende aangevoerd. De curator heeft met [bestuurder 1] en [bestuurder 2] gesproken. Zij verklaarden het navolgende. [bestuurder 1] is één dag bestuurder geweest, waarna [bestuurder 2] tot bestuurder is benoemd. Zij verklaarden slechts contact te hebben gehad met [appellant]. [appellant] kende [bestuurder 1] vanwege de sanering van Pima B.V. [appellant] had hen medegedeeld dat de werknemers waren afgekocht. Door [bestuurder 1] en [bestuurder 2] zijn geen activiteiten uitgeoefend binnen de vennootschap. 9. Verder doet de curator nog een beroep op het volgende. Uit de als productie 4 in eerste aanleg overgelegde verklaring van [betrokkene 1] volgt dat [appellant] VK heeft gefinancierd en [directeur 1] en [directeur 2] als bestuurder heeft ingezet. Uit de als productie 7 in eerste aanleg overgelegde verklaring van H.J.M. Kroeze van Globe Food Equipment (hierna te noemen: Globe) volgt, dat in een geschil tussen Globe en VK Globe aan de bestuurders van VK [directeur 1] en [directeur 2] een compromis heeft voorgesteld om dit geschil op te lossen, en dat [directeur 1] heeft gezegd dat hij over dit voorstel met [appellant] van WinPlus dient te overleggen. Een oud-werknemer van VK heeft bevestigd dat [appellant] feitelijk bestuurder was van VK, maar uit angst voor represailles wil de curator de naam van deze oud-werknemer niet noemen. 10. Op grond van de door de curator genoemde argumenten acht het hof het begrijpelijk dat de curator bij punt 2.4.1 in de verslagen [appellant] heeft vermeld. Ook acht het hof het, gezien de door de curator genoemde argumenten, begrijpelijk dat hij nadat [directeur 1] en Baggerman hem hebben meegedeeld dat geen sprake zou zijn van (mede) feitelijk leiding geven van [appellant], deze vermelding niet heeft gewijzigd. Hiertegenover is het aan [appellant] om aannemelijk te maken dat deze vermelding onjuist is. 11. [appellant] heeft zeer weinig, in ieder geval onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat deze vermelding van hem bij punt 2.4.1 in de verslagen onjuist is. De vordering van [appellant] is dan ook niet toewijsbaar. De grieven falen en de nieuwe vordering in hoger beroep is niet toewijsbaar. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe. Anders dan [appellant] suggereert heeft de curator door de vermelding van [appellant] bij punt 2.4.1 geen enkel oordeel gegeven over al dan niet aansprakelijkheid van [appellant] op grond van het bepaalde in art. 2: 148 BW. 12.