ECLI:NL:GHSGR:2011:BU7534

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch Sector civiel recht zaaknummer MHD 200.052.028 arrest van de vierde kamer van 31 mei 2011 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. R.A.A. Maat, tegen: 1. [Y.], wonende te [woonplaats], 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon REGIOPOLITIE ZEELAND, gevestigd te Middelburg, geïntimeerden, advocaat: mr. E.P. Ceulen, op het bij exploot van dagvaarding van 18 december 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 28 oktober 2009 tussen appellant – [X.] - als gedaagde en geïntimeerden- tezamen te noemen [Y.] cs en afzonderlijk [Y.] en de Regiopolitie - als eisers. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het comparitievonnis van 8 juli 2009. 2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van zes producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] cs met veroordeling van [Y.] cs in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord hebben [Y.] cs de grieven bestreden en onder overlegging van twee producties een akte tot vermeerdering van eis genomen. De vordering van [Y.] cs is daarbij vermeerderd met een vordering tot betaling van toekomstige schade, op te maken bij staat. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De eerste grief betreft het door de rechtbank verworpen beroep van [X.] op eigen schuld van [Y.]. De tweede grief heeft betrekking op de loonschade over de periode april 2007 tot en met september 2007. Als derde grief voert [X.] het nieuwe verweer dat rekening gehouden moet worden met de omstandigheid dat [Y.] cs verzekerd zijn voor de geleden schade. De vierde grief betreft het toegewezen smartengeld van € 7.500,-- en de vijfde grief de buitengerechtelijke kosten. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. [Y.], geboren [geboortedatum] 1952, was op 4 december 2005 werkzaam als brigadier wijkpolitie bij de Regiopolitie Zeeland, team Vlissingen Oost. Regiopolitie Zeeland was de werkgever van [Y.]. Op 4 december 2005 kwam bij de meldkamer Zeeland een telefonische melding binnen van de toenmalige partner van [X.], dat zij bang was dat [X.] haar zou vermoorden. Twee collega’s van [Y.] zijn bij en in de woning van [X.] in [plaatsnaam] gaan kijken. Zij hebben [X.] wegens agressief gedrag aangehouden. [X.] verzette zich hevig en de agenten slaagden er na ongeveer vijftien minuten gewelddadig verzet van [X.] in hem in de boeien te slaan. Zij hebben [X.] meegenomen naar het politiebureau in Vlissingen. [X.] is die dag, (mede) omdat hij dronken was, door een arts onderzocht. Tijdens dit onderzoek was [X.] opnieuw zeer agressief en wilde hij de kamer waar het onderzoek plaatsvond, ontvluchten. Verschillende agenten, onder wie [Y.], hebben [X.] toen in bedwang moeten houden. Er ontstond een worsteling, waarbij [Y.] betrokken was. [Y.] heeft daarbij letsel aan de duim van zijn rechterhand opgelopen. Het medisch onderzoek van [X.] is gestaakt omdat [X.] iedere medewerking weigerde. 4.1.2. [Y.] is die dag in het ziekenhuis onderzocht. Daar bleek dat een pees van zijn rechterduim was afgescheurd. [Y.] is daaraan op 7 december 2005 geopereerd, waarbij het kapsel is hersteld. Er is daarna voor 6 weken gips aangebracht en vervolgens een afneembare spalk. [Y.] is tien maal door de fysiotherapeut behandeld. Wegens aanhoudende klachten van stijfheid in het gewricht werd [Y.] verwezen naar de plastisch chirurg, die een peestransplantatie overwoog. Omdat [Y.] dat nogal ingrijpend vond heeft hij een second opinion gevraagd aan een andere plastisch chirurg, die voorstelde het kapsel en de band van de duim in te korten. Deze ingreep vond plaats op 3 april 2007. [Y.] kreeg daarna een maand gips en vervolgens een periode afneembare spalkjes. De stand van de duim verbeterde hierdoor wel, maar de duim bleef stijf. 4.1.3. De orthopedisch chirurg [Z.] heeft op 19 mei 2008 een medisch rapport over [Y.] opgesteld op verzoek van de ongevallenverzekeraar van de werkgever. [Z.] stelt voor [Y.] de blijvende functionele invaliditeit van de gehele mens op 5%. De klachten zijn volgens [Z.] een rechtstreeks en uitsluitend ongevalsgevolg en als permanent te beschouwen. 4.1.4. [Y.] is volledig arbeidsongeschikt geweest van 4 december 2005 tot 20 februari 2006. Daarna heeft hij tot 3 april 2007 zijn werkzaamheden voor 80% hervat, niet als brigadier wijkpolitie, maar met bureauwerkzaamheden. Vervolgens is [Y.] volledig arbeidsongeschikt geweest van 3 april 2007 tot en met (zoals [Y.] cs bij memorie van antwoord sub 31 nader hebben gesteld) 21 september 2007. Daarna heeft [Y.] zijn normale werkzaamheden hervat. 4.1.5. [Y.] heeft tegen [X.] aangifte gedaan. [X.] is bij onherroepelijk vonnis van de politierechter van 26 juni 2006 (onder meer) veroordeeld wegens wederspannigheid, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend. Aan [Y.] is daarbij zijn vordering tot schadevergoeding tot een bedrag van € 28,50 en zijn vordering tot smartengeld tot een bedrag van € 600,-- toegewezen. Voor zover [Y.] meer dan de toegewezen bedragen had gevorderd, is hij niet ontvankelijk verklaard en is hij naar de burgerlijke rechter verwezen. 4.2.1. [Y.] cs hebben [X.] bij exploot van 17 april 2009 gedagvaard en – na aanvulling van de grondslag van de eis bij akte - gevorderd, zakelijk weergegeven: - te verklaren voor recht dat [X.] wegens het incident van 4 december 2005 aansprakelijk is voor de schade van [Y.] en voor de loonschade van de Regiopolitie; - [X.] te veroordelen tot betaling aan [Y.] van een bedrag van € 8.957,-- met rente, en tot betaling aan de Regiopolitie van een bedrag van € 23.847,29 met rente en wegens buitengerechtelijke kosten respectievelijk € 1.793,-- en € 2.676,-- met rente, met veroordeling van [X.] in de proceskosten. 4.2.2. [Y.] cs hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat (mede) op grond van het onherroepelijke strafvonnis van 26 juni 2006 vast staat dat [X.] onrechtmatig jegens [Y.] heeft gehandeld, en aansprakelijk is voor de door [Y.] geleden schade. De Regiopolitie heeft volgens [Y.] cs een vordering op [X.] op grond van art. 2 lid 1 en 2 Verhaalswet ongevallen ambtenaren (verder: VOA), nu [Y.] ambtenaar is in de zin van de VOA, [Y.] door het incident geruime tijd arbeidsongeschikt is geweest en de regiopolitie het loon van [Y.] heeft doorbetaald, waartoe zij op grond van art. 38 van het Besluit Bezoldiging Politie verplicht was. 4.2.3. [Y.] heeft voorts gesteld dat hij wegens diverse posten (het missen van de extra vergoeding voor “zware” diensturen en overwerk, vervoerskosten, kosten opvragen medische informatie en medisch advies, ziekenhuisdaggeld, overige kosten) een schade heeft van € 1.485,31. Wegens smartengeld vordert [Y.] een bedrag van € 7.500,--, beide posten te vermeerderen met de wettelijke rente, tot 17 maart 2009 berekend op € 1.542,91. 4.2.4. De Regiopolitie heeft een loonschade berekening volgens art. 3 VOA overgelegd; deze bedraagt volgens haar € 23.847,29 plus wettelijke rente, tot 17 maart 2009 berekend op € 3.180,36. Verder stelt de Regiopolitie dat zij op grond van art. 69a lid 2 Besluit algemene rechtspositie politie aan [Y.] de kosten van rechtsbijstand buiten rechte ad € 1.793,-- heeft vergoed; zij vordert deze kosten, met rente, van [X.] op grond van art. 6:107 BW. Wegens eigen buitengerechtelijke kosten vordert de Regiopolitie een bedrag van € 2.676,-- plus rente. 4.2.5. De rechtbank heeft in het vonnis van 28 oktober 2009, waarvan beroep, als volgt overwogen en beslist. Zij constateert dat de advocaat van [X.] bij de comparitie van partijen heeft verklaard dat de aansprakelijkheid van [X.] niet wordt betwist en dat de onrechtmatigheid vast staat, maar dat hij wel het eigen schuld verweer handhaaft. Dit verweer wordt door de rechtbank echter verworpen. De rechtbank overwoog daartoe dat de omstandigheid dat [Y.] een ervaren politieambtenaar is en als zodanig gewend is om met geweld om te gaan, in het licht van de buitengewone agressie van [X.] niet meebrengt dat de door [Y.] geleden schade door hemzelf moet worden gedragen. De rechtbank benadrukt daarbij dat [Y.] is opgetreden op een wijze als van een bekwame politieambtenaar in redelijkheid mag worden verwacht en dat gesteld noch gebleken is dat hij de agressie van [X.] heeft veroorzaakt. De rechtbank heeft de door [Y.] gevorderde schade tot een bedrag van € 8.308,85 (het in deze procedure gevorderde bedrag, verminderd met onder meer de door de politierechter toegewezen bedragen) toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente, tot 17 maart 2009 berekend op € 1.542,91. De door de Regiopolitie gevorderde schade heeft de rechtbank geheel toegewezen, inclusief wettelijke rente. [X.] is in de proceskosten veroordeeld. 4.3.1. Het hof overweegt als volgt. Nadat [X.] aanvankelijk zijn aansprakelijkheid had betwist, heeft hij dat verweer blijkens de verklaring van zijn advocaat ter comparitie laten varen. Ook in hoger beroep stelt [X.] in de toelichting op grief I dat zijn aansprakelijkheid een gegeven is. Eigen schuld 4.3.2. [X.] stelt zich met zijn eerste grief op het standpunt dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [Y.] cs. Daartoe stelt [X.] dat de verbalisanten wisten dat hij stomdronken was en kort tevoren nog zeer agressief was geweest. Ambtsinstructies schrijven volgens [X.] dan voor dat dergelijke verdachten pas worden verhoord op het moment dat zij weer bij zinnen zijn, en worden benaderd met behulp van een matras. Dat is in het geval van [X.] niet gebeurd. Bovendien stelt [X.] dat onvoorzichtig en roekeloos is gehandeld doordat men hem zijn boeien heeft afgedaan. (Mede) daardoor is de schade volgens [X.] ontstaan. Het letsel is bovendien niet met opzet toegebracht, maar ontstaan doordat de duim van [Y.] in het T-shirt van [X.] is komen vast te zitten, aldus [X.]. 4.3.3. [Y.] cs hebben betwist dat sprake is van eigen schuld, en hebben ter aanvulling op hetgeen zij in eerste aanleg hebben gesteld bij memorie van antwoord nog het volgende naar voren gebracht. [Y.] heeft wel degelijk de geldende beleidsregels in acht genomen. Dronken verdachten worden na insluiting altijd beoordeeld door een GG & GD arts; zo ook [X.]. Het afdoen van de handboeien was in overeenstemming met art. 22 van de Ambtsinstructie voor de politie. Men heeft de cel van [X.] met twee politieagenten betreden. Het betreden van een cel met een matras als stootkussen wordt volgens [Y.] cs bij voortdurend agressieve verdachten wel eens gedaan, maar dit berust niet op een instructie en het was op grond van het gedrag van [X.] op dat moment niet nodig. Het optreden van [Y.] was niet onvoorzichtig of roekeloos. Het letsel van [Y.] is bij de worsteling met [X.] ontstaan doordat [X.] zich in strijd met de regels en onrechtmatig gedroeg. Dat [X.] niet de intentie heeft gehad om letsel toe te brengen – hetgeen [Y.] cs betwisten – is niet relevant, aldus [Y.] cs. 4.3.4. Op deze nadere toelichting van [Y.] cs heeft [X.] nog niet hoeven reageren. Het hof zal hem daartoe alsnog in de gelegenheid stellen. Loonschade april tot oktober 2007 4.4.1. De tweede grief van [X.] houdt in dat ten onrechte over de periode april tot oktober 2007 is uitgegaan van 100% arbeidsongeschiktheid van [Y.]. De loonschade over deze periode ad € 9.897,25 dient volgens [X.] aanzienlijk naar beneden te worden bijgesteld. Hij stelt: - dat de operatie op 4 april 2007 plaatsvond zodat [Y.] in april 2007 tot die datum slechts voor 20% arbeidsongeschikt was - dat [Z.] in zijn rapport van 19 mei 2008 schrijft “immobilisatie zes weken gevolgd door spalkbehandelingen” zodat [Y.] vanaf 16 mei 2007 weer werkzaamheden kon verrichten. [X.] verwijst naar door [Y.] cs overgelegde brieven van 24 april 2007, 24 mei 2007, 1 augustus 2007 en 12 september 2007 van artsen van de Arbo Unie aan de Regiopolitie. Hieruit blijkt volgens [X.] dat [Y.] al vóór 1 oktober 2007 weer gedeeltelijk aan het werk was. 4.4.2. [Y.] cs hebben als volgt gereageerd. In april 2007 heeft [Y.] op 2 april nog gewerkt, waarmee de loonschade met een bedrag van € 71,81 moet worden verminderd. Het herstel van [Y.] na de operatie heeft langer geduurd dan [X.] stelt. In het ziekteverzuimoverzicht is in zoverre een fout geslopen dat [Y.] op 22 september 2007 zijn werkzaamheden heeft hervat. Vanaf augustus 2007 werkte hij op arbeidstherapeutische basis. Over die periode komt het loon voor volledige vergoeding in aanmerking, aangezien dat werk slechts therapeutische waarde had en geen loonwaarde; [Y.] was in die tijd boventallig. [Y.] mocht kiezen voor deze ingreep in plaats van een peestransplantatie. 4.4.3. Ook op dit punt hebben [Y.] cs bij memorie van antwoord informatie verschaft waarop [X.] nog niet heeft kunnen reageren. Het hof zal hem daartoe in de gelegenheid stellen. Het hof verzoekt Regiopolitie eerst bij akte aan te geven welk bedrag op de loonschade in mindering kan worden gebracht, nu [Y.] reeds op op 22 september 2007 zijn werk heeft hervat in plaats van op 1 oktober 2007. Ongevallenverzekering 4.5.1. [X.] verzoekt [Y.] cs stukken over te leggen waaruit blijkt welke uitkering [Y.] ingevolge een ongevallenverzekering heeft ontvangen. 4.5.2. [Y.] cs hebben de volgende inlichtingen verstrekt. De Regiopolitie heeft geen uitkering uit enige verzekering ontvangen. [Y.] heeft uit hoofde van een door de politie ten gunste van hem afgesloten ongevallenverzekering een uitkering ontvangen, maar deze strekt volgens [Y.] cs niet in mindering op de door [X.] te betalen schadevergoeding. 4.5.3. Het hof overweegt dat zeer kort na deze tussen partijen gevoerde discussie de Hoge Raad een richtinggevende uitspraak heeft gedaan inzake het leerstuk van de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW), te weten HR 1 oktober 2010, LJN BM7808. Het hof zal de stukken weer in handen van partijen stellen om zo nodig hun stellingen daarop aan te passen. Aan [Y.] cs verzoekt het hof om als eerste bij akte een bewijsstuk van het bedrag dat [Y.] heeft ontvangen met eventuele bijbehorende relevante stukken, en een kopie van de polisvoorwaarden over te leggen. Smartengeld 4.6.1. Met de vierde grief maken [Y.] cs bezwaar tegen de hoogte van het smartengeld van € 7.500,--, en wel op grond van het feit dat [Y.] een kapitaaluitkering (waaronder het hof verstaat: een uitkering ingevolge de hiervoor bedoelde ongevallenverzekering) heeft ontvangen, en dat geen rekening is gehouden met de stand en fortuin van [X.], die aanzienlijke schulden heeft. 4.6.2. Volgens [Y.] cs ziet de uitkering van de ongevallenverzekering niet op het vergoeden van smartengeld. Zij betwisten dat [X.] in slechte financiële omstandigheden verkeert. Er is geen aanleiding voor matiging op grond van art. 6:109 BW, welk artikel met grote terughoudendheid moet worden toegepast, aldus [Y.] cs. 4.6.3. Het hof stelt vast dat [X.] geen bezwaar heeft opgeworpen tegen de hoogte van het smartengeld in die zin, dat dat bedrag te hoog zou zijn in verhouding tot de door [Y.] geleden immateriële schade. Voor het overige heeft het hof allereerst behoefte aan inlichtingen over de ongevallenverzekering, zoals in r.o. 4.5.3. bedoeld, en aan nadere inlichtingen van [X.], onderbouwd met bewijsstukken, over zijn financiële situatie. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen deze inlichtingen te verstrekken. Buitengerechtelijke kosten 4.7. Het hof houdt de beoordeling van deze vordering aan totdat ook over de andere posten kan worden beslist. 4.8. De (verdere) beoordeling van de grieven wordt aangehouden. 4.9. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor akte aan de zijde van [Y.] cs, waarna [X.] bij antwoordakte zal kunnen reageren en desgewenst ook kan ingaan op de vermeerderde eis van [Y.] cs (zie r.o. 2.2). 5. De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 14 juni 2011 voor het nemen van een akte door [Y.] cs met de in r.o. 4.3.4, 4.4.3, 4.5.3, 4.6.3 en 4.9 omschreven doelen; houdt voor het overige iedere uitspraak aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.M. Huijbers-Koopman en P.Th. Gründemann en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 mei 2011.