ECLI:NL:GHSGR:2012:2256

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 200.081.970/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : 25763 CV EXPL 10-5052

Arrest van 12 juni 2012

inzake

MARCEL [appellant], handelend onder de naam Delimar uw kaasspecialist,

wonende te Ridderkerk,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. W. Dieks te Nijmegen,

tegen

PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te De Meern,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Proximedia,

advocaat: mr. W.J.M. Sprangers te Almere.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 5 april 2011 wordt verwezen naar dat arrest. De daarbij bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden; het bij die gelegenheid opgemaakte proces-verbaal behoort tot de gedingstukken. [appellant] heeft bij een eveneens op 5 april 2011 genomen memorie van grieven (met producties) negen grieven aangevoerd, die door Proximedia bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. [appellant] heeft daarna nog een akteverzoek gedaan, waarop door Proximedia bij antwoordakte (met productie) is gereageerd. Tot slot hebben partijen processtukken overgelegd en arrest gevraagd.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

verstaat dat de overeenkomst van partijen is ontbonden met ingang van 1 juli 2010;

wijst de vorderingen van Proximedia af;

veroordeelt Proximedia om tegen kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.411,09, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2010 tot de dag van betaling;

veroordeelt Proximedia om tegen kwijting aan [appellant] terug te betalen hetgeen deze ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van ontvangst tot de dag van terugbetaling;

wijst het door [appellant] meer of anders gevorderde af;

veroordeelt Proximedia in de proceskosten, aan de zijde van [appellant] tot deze uitspraak begroot op:- voor de eerste aanleg: nihil,- in hoger beroep: € 360,31 voor verschotten en € 1.341,- voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest voor wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J.C.N.B. Kaal en S.J. Schaafsma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juni 2012 in aanwezigheid van de griffier.

1 De rechtbank, sector kanton (hierna: de kantonrechter) heeft in het bestreden vonnis sub 1.1 tot en met 1.8 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen bezwaren aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.

1.1 Op 20 april 2007 hebben [appellant] en (een vertegenwoordiger) van Proximedia een geschrift onder de titel 'Overeenkomst voor informatica-prestaties' (hierna: de overeenkomst) ondertekend. [appellant] wordt hierin aangeduid als 'de abonnee'. Volgens dit stuk nam Proximedia op zich aan [appellant] een laptop met software te leveren (op grond van verhuur of licentie) en voor hem een standaard website van 10 bladzijdes te maken en in stand te houden, met bijkomende prestaties zoals technische bijstand per telefoon, all-riskgarantie, internet-abonnement, domeinnaam, e-mailadres, promotie-pagina, catalogusmodule, beveiligde hosting, back-up online en promomail. Daartegenover nam [appellant] op zich om eenmalig een bedrag van € 90,- en maandelijks een bedrag van € 201,11 te betalen. Deze afspraken zijn volgens het document aangegaan voor 48 maanden.

1.2 Er is een laptop aan [appellant] geleverd en er is een website ingericht. Van zijn zijde hebben de maandelijkse betalingen plaatsgevonden, globaal tot en met januari 2009. [appellant] heeft de betalingen gestaakt omdat hij niet tevreden was over de website.

1.3 Proximedia heeft bij brief van 5 mei 2009 aan [appellant] meegedeeld dat zij de overeenkomst wegens wanbetaling ontbond en aanspraak maakte op de vervallen, niet betaalde termijnen en voorts op een vergoeding ter hoogte van 60% van de nog resterende (23) termijnen, zoals uitgedrukt in § 7.1 van de overeenkomst.

1.4 In de hierop gevolgde procedure bij de kantonrechter heeft [appellant] als verweer gevoerd, dat tussen partijen geen wilsovereenstemming is bereikt, subsidiair dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling en bedrog en meer subsidiair dat deze onredelijk bezwarende bedingen bevat. In (voorwaardelijke) reconventie vorderde [appellant] de ontbinding van de overeenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming van Proximedia en de betaling van € 5.027,75 met rente.

1.5 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de verweren van [appellant] verworpen en de vordering van Proximedia toegewezen. De tegenvordering van [appellant] is afgewezen.

2 De eerste grief bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst.

2.1 Ter onderbouwing van deze grief voert [appellant] in de eerste plaats aan dat op de overeenkomst de Colportagewet van toepassing is, althans dat hij daaraan op basis van een zogeheten reflexwerking dezelfde bescherming als een particulier kan ontlenen. Proximedia spreekt dit tegen.

2.2 Beide partijen hebben gewezen op jurisprudentie waarin dit vraagstuk aan de orde is gekomen, met wisselende uitkomsten. Het hof sluit zich aan bij de opvatting van het hof te Amsterdam, zoals blijkend uit rechtsoverweging 4.3 van zijn arrest d.d. 11 oktober 2011 (LJN: BU3275), en die van het hof te Arnhem, zoals blijkend uit rechtsoverweging 3.4 van zijn arrest d.d. 31 januari 2012 (LJN: BV3776). De daar gegeven motiveringen maakt het hof tot de zijne. [appellant] kan mitsdien aan (reflexwerking van) de Colportagewet geen bescherming ontlenen. In zoverre kan de grief [appellant] niet baten.

2.3 Subsidiair stelt [appellant] dat er tussen partijen geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen omdat zijn wil niet in overeenstemming is geweest met zijn verklaring. Hij onderbouwt dit betoog echter met argumenten die erop neerkomen dat hij gedwaald heeft bij het geven van zijn toestemming. De conclusie moet dan ook zijn dat partijen wel wilsovereenstemming hebben bereikt en dat daaraan vorm is gegeven door middel van de overeenkomst. De vraag of de overeenkomst op grond van een wilsgebrek vernietigbaar is komt hierna bij de behandeling van grief II aan de orde.

2.4 Grief I treft dan ook geen doel.

3 Grief II keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] geen beroep op dwaling en bedrog toekomt.

3.1 Ter onderbouwing van deze grief heeft [appellant], deels in de toelichting op grief I, samengevat het volgende aangevoerd. De verkoper van Proximedia heeft een 'overvaltechniek' toegepast door de kwaliteiten van de website te benadrukken en alleen het maandelijks verschuldigde bedrag te noemen, maar de totale last waartoe [appellant] zich zou moeten verbinden – de betaling van een 'immens' bedrag van circa € 10.000,- inclusief BTW – niet of nauwelijks aan de orde te stellen. De overeenkomst is niet doorgenomen met [appellant] en hij is door de verkoper onder druk gezet om snel te tekenen omdat anders een 'uniek aanbod' zijn neus voorbij zou gaan. Van het contract is geen kopie achtergelaten, waardoor [appellant] pas veel later heeft ontdekt dat hij zich aan een periode van 48 termijnen had gebonden. Hij meende er tussentijds van af te kunnen. De lengte van die periode was moeilijk te vinden in de tekst van de overeenkomst. Van een 'uniek aanbod' was in werkelijkheid geen sprake. Later is [appellant] ermee bekend geworden dat Proximedia andere winkeliers op dezelfde wijze heeft behandeld en met haar handelwijze bij herhaling in negatieve zin de publiciteit heeft gehaald.

3.2 Proximedia heeft erop gewezen dat er op [appellant] zelf een onderzoeksplicht rustte om te voorkomen dat hij in dwaling zou geraken. Daarnaast wijst zij erop dat [appellant] lange tijd uitvoering aan de overeenkomst heeft gegeven zonder zich op een wilsgebrek te beroepen.

3.3 Bij de beoordeling van een en ander stelt het hof voorop dat ook een 'kleine' winkelier als [appellant] bij het voeren van onderhandelingen over een overeenkomst normale oplettendheid aan de dag zal moeten leggen en de 'praatjes' van een verkoper kritisch zal moeten volgen. Hij moet zich zo ook zelf tegen 'overvaltechnieken' wapenen.

3.4 Bij normale oplettendheid had [appellant], toen hem werd gevraagd een machtiging tot automatische afschrijving van de maandelijkse termijnen af te geven, door het stellen van een gerichte vraag kunnen vaststellen dat hij zich zou verbinden tot het betalen van 48 termijnen van in totaal circa € 10.000,-. Daarmee zou tevens het bezwaar ondervangen zijn dat de tekst van de overeenkomst op dit punt hem niet aanstonds duidelijkheid bood.

3.5 Dit leidt het hof tot het oordeel dat [appellant] zelf te weinig heeft gedaan om te voorkomen dat hij onder invloed van dwaling de overeenkomst aanging. Op grond van het bepaalde in artikel 6:228 lid 2 BW behoort de dwaling dan ook voor rekening van [appellant] te blijven. heeft voorts te weinig onderbouwd dat hij onder invloed van bedrog tot het aangaan van de overeenkomst is bewogen. De door hem aan de verkoper van Proximedia toegeschreven handelingen leveren, ook te zamen genomen, geen kunstgreep op. Van misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 BW is naar het oordeel van het hof evenmin sprake.

3.6 Ook de tweede grief wordt daarom, met passering van het bewijsaanbod als niet ter zake doend, verworpen.

4 Met grief VII valt [appellant] het oordeel van de kantonrechter aan dat de door hem in reconventie ingestelde vordering tot ontbinding van de overeenkomst wegens het tekortschieten van Proximedia niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Aan dit oordeel heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat de overeenkomst al door Proximedia buitengerechtelijk ontbonden was en dat daarom door de wederpartij niet meer nadien (in rechte) ontbinding gevorderd kon worden.

4.1 [appellant] heeft zijn desbetreffende vordering erop gebaseerd dat Proximedia tekortgeschoten is in de wijze waarop zij de overeengekomen website vorm gegeven en onderhouden heeft. Meer in het bijzonder heeft [appellant] er in eerste aanleg op gewezen:- dat geen sprake is geweest van een professioneel en kwalitatief hoogstaande website en dat deze zeer amateuristisch oogt,- dat de prijs-kwaliteitverhouding ernstig te wensen overlaat,- dat de toezegging omtrent de aanmelding bij diverse zoekmachines niet is waargemaakt,- dat de website maar zeven subpagina's telde terwijl er tien waren toegezegd, en dat thans alleen nog de homepagina wordt getoond die bovendien door een kennis van [appellant] is gemaakt,- dat de website langere tijd off line is geweest,- dat er sprake was van veel spel- en taalfouten in de teksten,- dat het doorklikken naar subpagina's niet mogelijk was,- dat de website zo slecht was dat [appellant] er zijn klanten niet op durfde te attenderen. heeft voorts gesteld dat hij hierover vele malen heeft geklaagd per telefoon en in aangetekende brieven, maar dat de gebreken aan de website niet verholpen zijn. [appellant] kreeg te horen dat ieder zelf zorg moet dragen voor hetgeen er op zijn of haar site gebeurt.

4.2 Proximedia heeft in eerste aanleg gesteld dat niet is overeengekomen dat de website tien pagina's zou tellen en dat geen sprake was van veel spel- en taalfouten. Proximedia meent daarom haar verplichtingen naar behoren nagekomen te zijn. – Terzijde: het hof heeft in geen van de procesdossiers screenprints betreffende de website aangetroffen. – Proximedia heeft niet weersproken dat [appellant] herhaaldelijk over de website heeft geklaagd en om verbeteringen heeft gevraagd.

4.3 In hoger beroep heeft [appellant] de hiervoor vermelde klachten herhaald. Hij heeft eraan toegevoegd dat hij bij herhaling vergeefs aan Proximedia heeft gevraagd om verouderde gegevens zoals de prijslijst aan te passen. [appellant] heeft er tevens nogmaals op gewezen dat hij Proximedia herhaaldelijk van zijn klachten op de hoogte heeft gebracht en om herstel heeft verzocht. Toen dit niet hielp is hij opgehouden met de maandelijkse betalingen.

4.4 Proximedia heeft niet op grief VII gereageerd.

4.5 Het hof is van oordeel dat de levering van een aantrekkelijke, informatieve en goed functionerende website als de belangrijkste prestatie van Proximedia moet worden aangemerkt. Het gebruik van een laptop was immers een prestatie die [appellant] zonder enig probleem door aankoop of eventueel huur elders, in een gewone winkel of een webwinkel, had kunnen realiseren. Ook een internet-abonnement, veelal al met serverruimte voor een website, is door iedereen eenvoudig af te sluiten. Voor het maken en onderhouden van een goede website is echter gespecialiseerde kennis en ervaring vereist. Wanneer de door Proximedia bedongen totaalprijs van bijna € 10.000,- veronderstellenderwijs ontleed wordt in een deel voor de laptop en het internet-abonnement en een deel voor het maken en onderhouden van de website is het, de bij het hof aanwezige kennis van gemiddelde prijzen van laptops in april 2007 in aanmerking genomen, eveneens duidelijk dat het zwaartepunt van de prestatie waartoe Proximedia zich verbond bij de website lag en dat [appellant] bovendien mocht verwachten dat de website van goede kwaliteit zou zijn.

4.6 Het voormelde in aanmerking genomen, waaronder het gegeven dat Proximedia de gedetailleerde klachten van [appellant] onvoldoende weersproken heeft, is het hof van oordeel dat Proximedia toerekenbaar tekortgeschoten is in de levering van de website die [appellant] mocht verwachten en tevens dat zij niet naar behoren heeft gereageerd op diens verzoeken/aanmaningen om haar verplichtingen na te komen.

4.7 [appellant] heeft zich erop beroepen de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden te hebben, maar dat is door Proximedia weersproken en door [appellant] vervolgens onvoldoende onderbouwd. Het feit dat [appellant], na zijn klachten en vergeefse verzoeken om nakoming, vanaf februari 2009 de betaling van de maandelijkse termijnen achterwege gelaten heeft wordt door het hof uitgelegd als een gerechtvaardigd (impliciet) beroep op een hem toekomend opschortingsrecht in de zin van artikel 6:52 BW, dat Proximedia in de omstandigheden van dit geval ook als zodanig had moeten herkennen. Daaruit vloeit voort dat Proximedia niet bevoegd was om enige maanden nadien de ontbinding van de overeenkomst in te roepen op de grond dat [appellant] een aantal termijnen niet had betaald. Deze inroeping sorteert dan ook geen effect. Ook de daarop gebaseerde aanspraak tot betaling van een vergoeding als bedoeld in § 7.1 van de overeenkomst komt Proximedia niet toe.

4.8 Anders dan de kantonrechter is het hof voorts van oordeel dat het [appellant] mitsdien vrijstond om in eerste aanleg in reconventie de ontbinding van de overeenkomst in te roepen. Het door [appellant] afgenomen pakket (laptop, website en andere diensten) vertoont een zodanige samenhang dat het tekort schieten van Proximedia ten aanzien van de website de ontbinding van de gehele overeenkomst rechtvaardigt. Het hof gaat ervan uit dat deze ontbinding effect sorteert vanaf 1 juli 2010, zijnde de datum van de rolzitting waarop [appellant] de conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie heeft genomen.

4.9 Deze overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat grief VII doelt treft.

5 Het hof bespreekt nu de rechtsgevolgen van de ontbinding van de overeenkomst per 1 juli 2010.

5.1 Op grond van artikel 6:269 BW werkt de ontbinding niet terug, zodat partijen uitsluitend voor de toekomst van hun verbintenissen worden bevrijd. Met betrekking tot reeds nagekomen verbintenissen ontstaat vanaf het moment van ontbinding een verbintenis tot ongedaanmaking en voor zover dat laatste niet mogelijk zou zijn, dient de waarde van die prestatie op het moment van ontvangst te worden vergoed (artikelen 6:271 en 6:272 BW).

5.2 [appellant] is de overeengekomen maandelijkse betalingen verschuldigd (geweest) tot 1 juli 2010. Voor zover nog geen betaling heeft plaatsgevonden valt deze verplichting weg tegen de verplichting van Proximedia tot terugbetaling van alle tot 1 juli 2010 (te) ontvangen bedragen.

5.3 Het hof maakt uit de gedingstukken op dat [appellant] naast een eenmalige bijdrage van € 90,- voor dossierkosten de termijnen ad € 201,11 over de maanden mei 2007 tot en met januari 2009 heeft voldaan, behoudens de termijnen van december 2007 en oktober 2008. Dat komt neer op 19 termijnen. De ongedaanmakingsverbintenis brengt mee dat Proximedia heeft terug te betalen € 90,- + (19 * € 201,11) = € 3.911,09.

5.4 Daar staat tegenover dat [appellant] de laptop moet teruggeven, de waarde van het genot ervan en de waarde van de prestatie, bestaande uit het bouwen en in stand houden van de website, het internet-abonnement en enige bijkomende prestaties, moet vergoeden. Het hof zal het door [appellant] te betalen bedrag schattenderwijs ex aequo et bono vaststellen, en wel op een bedrag van € 2.500,-.