ECLI:NL:GHSGR:2012:BV6459
Rolnummer: 22-000733-08 PO
Parketnummers: 09-755111-03 en 09-017127-04
Datum uitspraak: 31 januari 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank 's-Gravenhage van 30 januari 2008 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1946,
thans uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Haaglanden, Den Haag PCS ZBB,te 's-Gravenhage.
Procesgang in de ontnemingszaak
De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij beslissing van 30 januari 2008 het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 2.272.240,-- en aan de veroordeelde, ter ontneming van dit voordeel, de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.272.240,--.
Namens de veroordeelde is tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld.
Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de in zijn strafzaak onder 1 tot en met 7 bewezenverklaarde strafbare feiten en soortgelijke feiten, waaromtrent naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de navolgende - in voetnoten aangeduide - bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
Bij inmiddels onherroepelijk geworden arrest van dit gerechtshof van 18 juni 20071 is de veroordeelde, voor zover hier van belang, ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 tot en met 7 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
feit 1:
"Oplichting, meermalen gepleegd",
feit 2:
"Medeplegen van opzettelijk enig goed aan het krachtens de wet daarop gelegd beslag onttrekken",
feit 3 primair en feit 6 subsidiair:
"Verduistering, meermalen gepleegd",
feit 4 en feit 7:
"Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd",
feit 5:
"Als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15a, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek",
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van voorarrest.
Voorts zijn de vorderingen tot schadevergoeding van de hierna te noemen benadeelde partijen toegewezen tot de navolgende bedragen:
[benadeelde partij 1] € 213.958,--;
[benadeelde partij 2] € 476.469,22;
[benadeelde partij 3] € 4.637,83;
[benadeelde partij 4] € 25.000,--.
Namens de veroordeelde is op 25 juni 2007 tegen dit arrest cassatie ingesteld.
Bij arrest van 1 december 2009 heeft de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De gevangenisstraf is verminderd in die zin dat deze 28 maanden beloopt.
Onderzoek van de zaak
Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 20 december 2011.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal strekkende tot vernietiging van de beslissing waarvan beroep en tot vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 2.272.240,-- en tot het opleggen aan de veroordeelde van de verplichting tot betaling aan de Staat der Nederlanden van een bedrag van € 1.537.174,-- ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof:
Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 1.677.235,-- .
Legt aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting op tot betaling aan de staat van een bedrag van in totaal € 1.346.451,--.
Dit arrest is gewezen door mr. A.L.J. van Strien,
mr. M.C.R. Derkx en mr. I.M. Abels, in bijzijn van de griffier R. Luijken.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 31 januari 2012.
Mr. I.M. Abels is buiten staat dit arrest te ondertekenen.
1 Arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 juni 2007, gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank
's-Gravenhage van 16 december 2005 in de strafzaak tegen de veroordeelde.
2 Verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep van 20 december 2011.
3 Ontnemingsrapportage PL 1609/RF03-90046.
4 Een geschrift, zijnde een consignatieovereenkomst tussen de veroordeelde en [benadeelde partij 1] d.d. 12 juni 2001, als bijlage gevoegd bij het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van de politie Hollands Midden (Interregionaal Fraudeteam West-Nederland) d.d. 5 februari 2004, betreffende zakendossier ZD-04 (PL 1609/RF03-90046; AH/25, ZD-04 dossierpagina ZD-04, p. 17).
5 Proces-verbaal van verhoor verdachte, PD-01/V1/10, als bijlage gevoegd bij het bovengenoemde proces-verbaal van de politie Hollands Midden PL 1609/RF03-90046
Het hof heeft kennisgenomen van de in de onderhavige zaak opgemaakte ontnemingsrapportage en de door de advocaat-generaal en de verdediging genomen conclusies.
Uit deze conclusies blijkt dat de advocaat-generaal en de raadsman het eens zijn over de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel genoemd in de paragrafen 5.1, 5.2, 5.3, 5.5 tot en met 5.7.11, 5.7.13, 5.7.14 en 5.7.16 tot en met 5.7.18 van de ontnemingsrapportage. De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij niet ontkent dat hij het desbetreffende voordeel heeft genoten, zoals door de rechtbank is berekend aan de hand van de ontnemingsrapportage.2 Het hof acht, gelet op het voorgaande, bewezen dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen ter hoogte van € 2.219.182,82 (zijnde een optelsom van hetgeen de rechtbank per paragraaf als voordeel heeft berekend).
Door en namens de veroordeelde wordt zaakdossier AD ZD-04 en de paragrafen 5.7.12 en 5.7.15 van de ontnemingsrapportage (deels) betwist.
Het hof overweegt ten aanzien van de geschilpunten als volgt.
Onderzoek ZD-04
Schilderij van [benadeelde partij 1].
Door de verdediging is gesteld dat de verkoopprijs moet worden bepaald op 50% van de consignatieprijs. Het hof is met de verdediging van oordeel dat voor wat betreft dit schilderij uit moet worden gegaan van een voordeel van
50 % van fl 42.500,-- (zijnde de consignatieprijs genoemd in het ontnemingsrapport) = fl 21.250,--.
Voor het overige neemt het hof - conform het standpunt van de verdediging en de advocaat-generaal - het oordeel van de rechtbank over. Dit houdt in dat ten aanzien van de schilderijen van Van Blaaderen, Petitjean en Hoppenbrouwers wordt uitgegaan van een voordeel van 50% van de consignatieprijs, d.w.z.: 50 % van (fl 17.000,--
+ fl 37.500,-- + fl 17.000,--) = fl 35.750,--. Voor wat betreft het schilderij van Van Bommel gaat het hof - overeenkomstig het ontnemingsrapport3 - uit van een wederrechtelijk verkregen voordeel van fl 20.000,--.
In totaal hebben derhalve de schilderijen die genoemd zijn in paragraaf 5.4. van het ontnemingsrapport fl 77.000,-- opgeleverd (fl 21.250,-- + fl 35.750,--+ fl 20.000,--). Omgerekend is dit € 34.941,08. Het hof zal dit bedrag in het voordeel van de veroordeelde afronden op € 34.940,--.
De bovengenoemde prijzen die genoemd zijn in het ontnemingsrapportage zijn gebaseerd op de consignatie-overeenkomst tussen [benadeelde partij 1] en de veroordeelde d.d. 12 juni 2011.4 De veroordeelde heeft tijdens zijn verhoor op 3 november 2003 tegenover de politie bekend dat hij de consignatieovereenkomst heeft ondertekend en dat hij zich ten aanzien van [benadeelde partij 1] aan oplichting schuldig heeft gemaakt met betrekking tot de schilderijen.5
Onderzoek ZD-07 (paragraaf 5.7.12)
Twee schilderijen van [benadeelde partij 5].
Door de verdediging is gesteld dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de veroordeelde de schilderijen van [benadeelde partij 5] zou hebben verduisterd, reden waarom de vordering dient te worden verminderd met € 13.000,--.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat de brief van [benadeelde partij 5] van 28 oktober 2002 aan de curator (dossierpagina 442) onvoldoende bewijs biedt voor een verduistering van de schilderijen door de veroordeelde. Ook overigens is onvoldoende aannemelijk geworden dat de veroordeelde de bedoelde schilderijen daadwerkelijk heeft verduisterd dan wel op andere wijze betrokken is geweest bij strafrechtelijk relevant handelen met betrekking tot de schilderijen.
Dit houdt in het hof de vordering afwijst voor zover het betreft het voordeel genoemd in paragraaf 5.7.12 van het ontnemingsrapport.
Onderzoek ZD-07/3.20 (paragraaf 5.7.15)
Ten aanzien van het Schilderij "Deftige heer geschilderd voor de Ezeltjesrijders" acht het hof het - conform het standpunt van de verdediging - onvoldoende aannemelijk geworden dat de veroordeelde in zijn verklaring - inhoudende dat hij de koopsom van een door hem verkocht schilderij niet had afgedragen aan de opdrachtgever - doelde op het genoemde schilderij. Dit houdt in het hof de vordering afwijst voor zover het betreft het voordeel genoemd in paragraaf 5.7.15 van het ontnemingsrapport.
Totale inkomsten
Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat de veroordeelde in totaal aan inkomsten heeft genoten:
€ 2.219.182,82 (zoals bekend door de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep) + € 34.940,00 (voordeel betreffende de schilderijen genoemd in paragraaf 5.4. van het ontnemingsrapport) = € 2.254.122,82. Het hof zal de geschatte inkomsten ten voordele van de veroordeelde afronden op € 2.254.122,--.
Kosten
Het hof neemt over hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van de door de veroordeelde gemaakte kosten, hetgeen als hier ingelast en herhaald dient te worden beschouwd. Dit houdt in dat het hof een bedrag van
€ 38.000,-- aan kosten in mindering zal brengen op de door de veroordeelde genoten inkomsten. De netto winst is derhalve € 2.254.122,-- - € 38.000,-- = € 2.216.122,--.
Vorderingen van de benadeelde partijen
In de strafzaak tegen de veroordeelde is op de vorderingen van de benadeelde partijen als volgt beslist:
- [benadeelde partij 1]toegewezen tot € 213.958,--;
- [benadeelde partij 2] toegewezen tot € 476.469,22;
- [benadeelde partij 3] toegewezen tot € 4.637,83;
- [benadeelde partij 4] toegewezen tot € 25.000,--.
Ten aanzien van deze vorderingen zijn ter terechtzitting in hoger beroep de volgende standpunten ingenomen.
De verdediging is met de advocaat-generaal van oordeel dat de vorderingen van de benadeelde partijen op het te ontnemen bedrag in mindering dienen te worden gebracht tot een totaalbedrag van € 538.878,--. De advocaat-generaal en de verdediging verschillen wel van mening over de grondslag van deze vermindering: de verdediging bepleit dat dit bedrag in zijn geheel in mindering wordt gebracht op grond van artikel 36e, zesde lid, Wetboek van Strafrecht. De advocaat-generaal vordert dat het bedrag deels op grond van de voornoemde bepaling en deels op grond van 36e, vierde lid, Wetboek van Strafrecht in mindering wordt gebracht. De advocaat-generaal stelt in dit verband dat naar geldend recht de in rechte toegekende vorderingen van de benadeelden per feit in aanmerking moeten worden gebracht. De advocaat-generaal wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2004, LJN: AO2607.
Het hof volgt wat dit betreft het standpunt van de advocaat-generaal en overweegt als volgt:
Ten aanzien van [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] is in de ontnemingsrapportage (paragraaf 5.3 en 5.4) het door de veroordeelde behaalde voordeel geschat op € 511.687,-- (€ 458.318,-- + € 53.360,--).
Nu aan hen schadevergoedingen zijn toegekend tot het totaalbedrag van € 690.427,22 (€ 213.958,-- +
€ 476.469,22) en dit bedrag hoger is dan het desbetreffende voordeel dat veroordeelde blijkens de rapportage heeft genoten, dient naar het oordeel van het hof het in eerste aanleg geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel te worden verminderd met € 511.687,--.
Ten aanzien van [benadeelde partij 3] is in de ontnemingsrapportage (paragraaf 5.5) het door de veroordeelde behaalde voordeel geschat op € 2.200,--.
Nu aan hem schadevergoeding is toegekend tot het bedrag van € 4.637,83 en dit bedrag hoger is dan het desbetreffende voordeel dat veroordeelde blijkens de rapportage heeft genoten, dient naar het oordeel van het hof het in eerste aanleg geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel te worden verminderd met € 2.200,--.
Ten aanzien van [benadeelde partij 4] is in de ontnemingsrapportage (paragraaf 5.6) het door de veroordeelde behaalde voordeel geschat op € 68.613,--.
Nu aan haar schadevergoeding is toegekend tot het bedrag van € 25.000,--, dient naar het oordeel van het hof het in eerste aanleg geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel te worden verminderd met € 25.000,--.
Totaal van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Vorenstaande leidt tot de volgende berekening. Het hof heeft het totaal van de netto winst geschat op
€ 2.216.122,-- (inkomsten - kosten). Dit bedrag dient te worden verminderd met de hiervoor genoemde bedragen die aan de benadeelden zijn toegekend, namelijk € 511.687,-- + € 2.200,-- + € 25.000,-- = € 538.887,--.
Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat vast op € 1.677.235,-- (= € 2.216.122,-- minus € 538.887,--).
Matiging gezien de vorderingen van de benadeelden.
Met de advocaat-generaal ziet het hof aanleiding om - met toepassing van de in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht opgenomen matigingsbevoegdheid - ook het resterende deel van de aan de benadeelde partijen toegekende vorderingen (dat wil zeggen: het deel dat het desbetreffende de geschatte wederrechtelijk voordeel te boven gaat) op het door de veroordeelde te betalen bedrag in mindering te brengen. Dat betekent per saldo dat het op te leggen bedrag als volgt wordt gematigd:
* in verband met de vorderingen die aan [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] zijn toegewezen, voor zover deze vorderingen nog niet in mindering zijn gebracht langs de weg van artikel 36e, zesde lid:
€ 690.427,22 (totale bedrag aan vorderingen)
minus € 511.687,-- (het bedrag dat reeds op grond van artikel 36e, zesde lid, in mindering is gebracht) = € 178.740,22;
* in verband met de toegewezen vordering van [benadeelde partij 3] ten bedrage van € 4.637,83 minus € 2.200,-- (zijnde het bedrag dat reeds in mindering is gebracht op grond van 36e, zesde lid Wetboek van Strafrecht)
= € 2.437,83.
Dit betekent dat op het door de veroordeelde te betalen bedrag € 178.740,22 + € 2.437,83 = € 181.178,05 in mindering dient te worden gebracht op grond van de matigingsbevoegdheid.
Dit brengt het door de veroordeelde te betalen bedrag (nog geen rekening houdend met de na te noemen korting wegens een schending van de redelijke termijn) op:
€ 1.677.235,-- minus € 181.178,05 = € 1.496.056,95.
Draagkracht
Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep een beroep gedaan op het ontbreken van draagkracht van de veroordeelde en is verzocht het terug te betalen ontnemingsbedrag op nihil te stellen, op gronden zoals in haar overgelegde pleitnotities vermeld.
Hieromtrent overweegt het hof het volgende.
Van de veroordeelde kan niet gezegd worden dat hij nu geen draagkracht heeft of naar redelijke verwachting in de toekomst niet zal (kunnen) hebben. De veroordeelde heeft een goede opleiding genoten en is, naar uit het strafdossier naar voren is gekomen, in het verleden in staat gebleken vermogen te genereren. Het hof ziet daarom geen reden om nu reeds om redenen van draagkracht het ontnemingsbedrag te matigen. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de gevorderde leeftijd van de veroordeelde, maar acht deze leeftijd niet dusdanig hoog dat deze aan het genereren van vermogen in de weg staat.
Overschrijding van de redelijke termijn
Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep een beroep gedaan op overschrijding van de redelijke termijn, op gronden zoals in zijn overgelegde pleitnotities vermeld.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, nu tussen de datum van binnenkomst van het strafdossier ter griffie van het hof op 28 mei 2008 en de uiteindelijke behandeling van de zaak in hoger beroep op 20 december 2011 ruim drie en een half jaar is verstreken. Voorts is ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gekomen hoe groot de impact is (geweest) van de gehele procedure van de ontnemingszaak op de veroordeelde.
Anders dan de advocaat-generaal heeft gesteld is de veroordeelde naar het oordeel van het hof niet voldoende gecompenseerd doordat hij al in zijn strafzaak is gecompenseerd voor het tijdsverloop van de procedure.
Het hof zal bij de vaststelling van het te betalen ontnemingsbedrag rekening houden met de schending van de redelijke termijn door het hiervoor genoemde te betalen bedrag van € 1.496.056,95 met 10% te korten, te weten met
€ 149.605,70.
Gelet op het bovenstaande legt het hof aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting op tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 1.496.056,95 minus € 149.605,70 = € 1.346.451,25 (afgerond: € 1.346.451,--).
Toepasselijk wettelijk voorschrift
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.