ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1078
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector Civiel Recht
Zaaknummer : 200.036.425/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 271796/HA ZA 06-2844
arrest d.d. 10 april 2012
inzake
de stichting NABURIGE RECHTEN ORGANISATIE VOOR MUSICI EN AUTEURS (NORMA),
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna te noemen: Norma,
advocaat: mr. W.P. den Hertog te 's-Gravenhage,
tegen
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING NLKABEL,
gevestigd te Den Haag,
2. ZIGGO B.V. (voorheen genaamd MULTIKABEL B.V.),
gevestigd te Groningen,
3. ZIGGO NETWERK B.V.,
gevestigd te Groningen,
4. DELTA COMFORT B.V.,
gevestigd te Middelburg,
5. UPC NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
hierna ook gezamenlijk te noemen: de kabelaars,
advocaat: mr J.P. Heering te 's-Gravenhage.
Bij exploit van dagvaarding van 27 april 2009 is Norma in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 januari 2009. De appeldagvaarding was tevens gericht tegen de stichting International Rights-Collecting and Distribution Agency (IRDA), doch deze zaak is voor de eerste roldatum ingetrokken. Bij memorie van grieven (MvG) heeft Norma dertien grieven tegen dat vonnis aangevoerd, die door de kabelaars zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA).
Ter zitting van dit hof van 6 februari 2012 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Norma door mr. Chr. A. Alberdingk Thijm, advocaat te Amsterdam, en de kabelaars door mrs. J.K. van Hezewijk en J. Jansen, advocaten te Amsterdam. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnotities (hierna: PA = Pleitnotities in Appel).
Met het oog op het pleidooi zijn door partijen nog producties overgelegd, te weten
door Norma de producties 33 t/m 56 en door de kabelaars de producties 23 t/m 28 alsook een aanvullende kostenspecificatie zijdens de kabelaars. Hoewel deze stukken deels na de daarvoor geldende termijn bij het hof zijn ingekomen, worden zij als onderdeel van het procesdossier in aanmerking genomen nu tegen overlegging van die stukken over en weer geen bezwaar is gemaakt en het hof geen aanleiding ziet voor ambtshalve weigering.
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1 De door de rechtbank onder 2 van haar vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Dit geding speelt zich af tegen de achtergrond van de volgende feiten.
a. De kabel is thans in Nederland het meest voorkomende transportmedium waarmee radio en televisieprogramma's (RTV-programma's) kunnen worden ontvangen. Geïntimeerden 2 t/m 5 (hierna ook: de kabelexploitanten) bedienen circa 90% van de Nederlandse markt voor zover daarbij van de kabel gebruik wordt gemaakt. Geïntimeerde sub 1 (hierna: NLKabel) is een branchevereniging van kabelexploitanten.
b. In de jaren zeventig van de vorige eeuw is de kabel in Nederland opgekomen als methode om RTV-programma's te distribueren. Dat gebeurde aanvankelijk doordat de kabelexploitanten de door de omroepen via de ether uitgezonden en voor het publiek toegankelijke RTV-programma's opvingen om deze verder te verspreiden naar bepaalde publieksgroepen. Dit handelen van de kabelexploitanten vormde een secundaire openbaarmaking, naast de primaire openbaarmaking door de omroep. Tegenwoordig worden RTV-programma's onder meer door de omroepen 'klaargezet' in de Media Gateway te Hilversum, waar zij door de kabelexploitanten worden 'opgehaald' en vervolgens op de kabel worden gezet ter distributie naar het publiek.
c. Norma, opgericht op 15 december 1995, stelt zich krachtens haar statuten ten doel het behartigen van de belangen van uitvoerende kunstenaars ter zake van de uitoefening en handhaving van hun naburige rechten. Bijna alle professionele Nederlandse uitvoerend kunstenaars zijn (inmiddels) bij Norma aangesloten.
1.2 Tussen partijen is een geschil gerezen dat in de eerste plaats verband houdt met de uitleg van de artikelen 1.g en h van de op 1 juli 1993 in werking getreden Wet op de Naburige Rechten (WNR), van het op 1 september 1996 in de WNR opgenomen artikel 14a, en van de artikelen 1 lid 3 en 9 lid 1 van Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (hierna: de SatKabRichtlijn). Deze bepalingen luiden als volgt.
- Artikel 1.g WNR:
'uitzenden: het verspreiden van programma's door middel van een omroepzender als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008 of een omroepnetwerk als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008';
- Artikel 1.h WNR :
'heruitzenden: het door een instelling gelijktijdig uitzenden van een programma dat door een andere instelling of omroeporganisatie wordt uitgezonden'.
- Artikel 14a WNR:
'1. Het recht van de uitvoerende kunstenaar (...) om toestemming te verlenen voor het ongewijzigd en onverkort heruitzenden van een uitvoering (...) door middel van een omroepnetwerk als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008, kan uitsluitend worden uitgeoefend door rechtspersonen die zich ingevolge hun statuten ten doel stellen de belangen van rechthebbenden door de uitoefening van het aan hen toekomende hiervoor bedoelde recht te behartigen.
2. De in het eerste lid bedoelde rechtspersonen zijn ook bevoegd de belangen te behartigen van rechthebbenden die daartoe geen opdracht hebben gegeven (...)'.
- Artikel 1 lid 3 SatKabRichtlijn (tussen haakjes woorden uit de Engelstalige versie):
'In deze richtlijn wordt verstaan onder 'doorgifte via de kabel' ('cable retransmission'): de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem ('retransmission by a cable or microwave system'), aan het publiek, van een eerste uitzending ('initial transmission') uit een andere Lid-Staat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn'.
- Artikel 9 lid 1 SatKabRichtlijn (tussen haakjes woorden uit de Engelstalige versie):
'De Lid-Staten dragen er zorg voor dat het recht van auteursrechthebbenden en houders van naburige rechten om aan kabelmaatschappijen doorgifte via de kabel ('cable retransmission') van een omroepuitzending toe te staan of te verbieden, uitsluitend door maatschappijen van collectieve belangenbehartiging kan worden uitgeoefend'.
Verder verschillen partijen van mening over de consequenties voor hun onderlinge verhouding van de 'exploitatieovereenkomsten ten behoeve van Nederlandse uitvoerende kunstenaars' (door Norma ook 'aansluitovereenkomsten' genoemd, hierna aan te duiden als: de exploitatie-overeenkomsten) van 15 september 2005, 24 mei 2006 en 2010, die Norma heeft gesloten met de bij haar aangesloten Nederlandse uitvoerend kunstenaars (zie rov. 1.1.c).
1.3 Volgens Norma vormt het handelen van de kabelaars 'heruitzenden' in de zin van artikel 14a lid 1 WNR en is zij als collectieve belangenorganisatie als bedoeld in dat artikel gerechtigd om al dan niet toestemming te verlenen voor kabeldoorgifte van uitvoeringen van alle uitvoerende kunstenaars. Verder hebben in de visie van Norma (vrijwel) alle Nederlandse uitvoerend kunstenaars hun naburige rechten en exploitatierechten met de in rov. 1.2 genoemde exploitatie-overeenkomsten aan haar overgedragen, zodat zij ook uit dien hoofde gerechtigd is tot het al dan niet verlenen van die toestemming. Indien het zo zou zijn dat Norma niet de (volledig) rechthebbende is omdat de rechten van de uitvoerend kunstenaars ingevolge artikel 4 WNR jo artikel 45d Auteurswet (Aw) al waren overgedragen aan de producent van het filmwerk, dan is, aldus Norma, in ieder geval een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 45d Aw verschuldigd.
Norma heeft op deze gronden - verkort en geparafraseerd weergegeven - gevorderd verklaringen voor recht dat:
I. zij op grond van artikel 14a WNR het recht heeft om Nederlandse kabelmaatschappijen iedere vorm van openbaarmaking, waaronder doorgifte via de kabel, althans het ongewijzigd en onverkort heruitzenden van (reproducties) van uitvoeringen van houders van naburige rechten die het beheer wel respectievelijk niet aan Norma hebben overgedragen, toe te staan of te verbieden;
II. zij op grond van artikel 14a WNR belast is met het beheer van de rechten van houders van naburige rechten die het beheer van hun rechten wel respectievelijk niet aan Norma hebben overgedragen.
III. zij op grond van de met bij Norma aangesloten uitvoerend kunstenaars gesloten exploitatie-overeenkomsten rechthebbende is ten aanzien van uitvoeringen van bij Norma aangesloten uitvoerend kunstenaars in de zin van de WNR, althans voor zover de naburige rechten aan Norma zijn overgedragen voordat een eventuele overdracht op grond van artikel 4 WNR jo. artikel 45d Aw plaatsvond;
Verder heeft Norma gevorderd:
IV. een verbod aan de kabelaars om inbreuk te maken op de naburige rechten van Norma althans de naburige rechten ten aanzien waarvan Norma met het beheer is belast,
V. een bevel aan de kabelaars om een door een registeraccountant geaccordeerde opgave te doen van alle heruitzending van het repertoire van Norma, in de periode vanaf 1 juli 1993,
VI. veroordeling van de kabelaars tot schadevergoeding, op te maken bij staat, over de periode vanaf 1 juli 1993;
Voor het geval dat zou worden geoordeeld dat zij (ingevolge de artikelen 4 WNR en 45d Aw) niet over de relevante rechten beschikt, heeft Norma gevorderd:
VII en VIII. een bevel aan de kabelaars om voor iedere vorm van openbaarmaking van het Norma-repertoire een billijke vergoeding te betalen althans een verbod aan de kabelaars om uitvoeringen van leden van Norma openbaar te maken, zulks zonder hiervoor een billijke vergoeding te betalen.
Tenslotte heeft Norma gevorderd:
IX. een gebod aan NLKabel om namens de bij haar aangesloten kabelmaatschappijen de onderhandelingen met Norma ten aanzien van de vergoeding voor iedere vorm van openbaarmaking van het repertoire van Norma voort te zetten teneinde voor die openbaarmaking de vereiste toestemming te verkrijgen.
Aan haar vorderingen IV, V, VII, VIII en IX heeft Norma een dwangsomvordering verbonden, terwijl zij tevens veroordeling van de kabelaars in de proceskosten, te begroten aan de hand van artikel 1019h Rv, heeft gevorderd.
1.4 De kabelaars hebben tegen de vorderingen van Norma, voor zover gebaseerd op artikel 14a WNR, ingebracht dat de wijze waarop heden ten dage programma's via de kabel worden verspreid niet is te kwalificeren als 'heruitzenden' in de zin van dat artikel. Het begrip 'heruitzenden' ziet, aldus de kabelaars, immers op een secundaire openbaarmaking en naar hun opvatting vormt bij de huidige gang van zaken, zoals die onder meer in de Media Gateway plaatsvindt en waarbij door de omroepen niet voor het publiek toegankelijke signalen aan de kabelexploitanten worden geleverd, de doorgifte via de kabel niet een secundaire maar een primaire openbaarmaking. Voor zover de vorderingen van Norma op de exploitatie-overeenkomsten zijn gegrond, zijn zij door de kabelaars bestreden met onder meer de stelling dat de daarin vermelde rechten niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven, zodat, gelet op artikel 3:84 lid 2 BW, die overeenkomsten niet tot overdracht hebben geleid. Daarnaast is volgens de kabelaars geen overdracht tot stand gekomen omdat de uitvoerend kunstenaars hun rechten al eerder aan de filmproducenten hadden overgedragen (artikel 4 WNR juncto 45d Aw).
2. Het vonnis van de rechtbank
2.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 28 januari 2009 het volgende overwogen. Niet voldoende betwist is dat de omroepen een niet voor het publiek toegankelijk signaal rechtstreeks per satelliet of door middel van een vaste verbinding aan de kabelexploitanten aanleveren. Door Norma is niet gesteld dat dit voor uitzendingen in een deel van de relevante periode in het verleden anders was. In deze situatie is de aanlevering door de omroepen aan de kabelexploitanten niet aan te merken als 'uitzenden' door de omroep, zodat de daarop volgende verspreiding van programma's door de kabelexploitanten niet is aan te merken als 'heruitzenden' maar als 'uitzenden' in de zin van de WNR. De vraag of artikel 9 SatKabRichtijn, dat de in artikel 14a WNR neergelegde belangenbehartiging voorschrijft, van toepassing is in het zich hier voordoende geval van primaire openbaarmaking kan in het midden blijven, nu een dienovereenkomstige uitleg van artikel 14a WNR contra legem zou zijn en de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie niet zover gaat. De stelling van Norma dat zij zich (ook) tegen primaire openbaarmaking kan verzetten omdat dit verbodsrecht haar door de bij haar aangesloten uitvoerend kunstenaars is overgedragen is te vaag om te worden onderzocht en wordt daarom verworpen. De in artikel 45d Aw bedoelde vergoeding is verschuldigd door de producent. Op grond van dit een en ander heeft de rechtbank de vorderingen van Norma afgewezen.
3. Het hoger beroep
3.1 Tegen voormeld vonnis is Norma tijdig in hoger beroep gekomen. Het hof zal de vorderingen van Norma opnieuw beoordelen binnen de door haar grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, met inachtneming van hetgeen binnen dit door de grieven ontsloten gebied in de eerste aanleg is aangevoerd.
3.2 Voor zover het hoger beroep mede is gericht tegen Ziggo Netwerk B.V. is Norma daarin niet-ontvankelijk, nu zij ter zitting voor het hof heeft erkend dat het door de kabelaars in noot 1 van hun MvA gestelde juist is.
4. De vorderingen van Norma op grond van artikel 14a WNR
Verrichten de omroepen een primaire openbaarmaking?
4.1 Ter onderbouwing van haar op artikel 14a WNR gebaseerde vorderingen stelt Norma zich in hoger beroep onder meer op het standpunt dat ook in de huidige situatie de omroepen openbaar maken, althans in de zin van de WNR, zodat, wanneer 'heruitzenden' in artikel 14a WNR betrekking zou hebben op een secundaire openbaarmaking - zoals de rechtbank heeft geoordeeld - aan het daarin besloten liggende vereiste dat de omroepen primair openbaarmaken, is voldaan. Volgens de kabelaars vindt echter pas bij de doorgifte via de kabel voor het eerst een openbaarmaking plaats.
4.2 Bij de beoordeling van dit geschilpunt moet allereerst worden vastgesteld op welke wijze de distributie van RTV-programma's via de kabel tegenwoordig verloopt. Dat, naar Norma heeft gesteld (in o.m. de punten 22-24, 223 en 224 MvG en 48, 57, 62, 87 en 94 PA), de omroepen thans openbaarmakingshandelingen verrichten bij de distributie van programma's waarbij de kabel geen rol speelt - zoals bij bepaalde vormen van distributie via de satelliet (CanalDigitaal), de digitale ether (Digitenne) en internet - is niet relevant aangezien het er in dit verband om gaat of aanlevering aan de kabel een openbaarmaking oplevert.
4.3 Door Norma is naar voren gebracht (zie m.n. punt 21 MvG en punt 94 PA) dat kabelexploitanten signalen van omroepen kunnen ontvangen:
a) door deze gratis uit de lucht te plukken (regionale omroepen);
b) via de Media Gateway;
c) via de kabel van andere kabelbedrijven;
d) via glasvezelinternet;
e) via een kabelkopstation;
f) via de mast van een satelliet;
g) via de satelliet (RTL, buitenlandse omroepen).
Door de kabelaars is uitdrukkelijk betwist (MvA onder 4.54, PA onder 4.15) dat de kabelexploitanten heden ten dage nog door omroepen uitgezonden signalen uit de lucht plukken. Nu de bewijslast in deze volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op Norma rust en zij voor haar stelling-onderdeel a) in hoger beroep geen voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, wordt dat stelling-onderdeel als onbewezen gepasseerd. Hoewel dat - zeker in het licht van het verweer van de kabelaars, dat de omroepen thans uitsluitend niet voor het publiek toegankelijk informatie aan de kabelexploitanten aanleveren (MvA onder 1.13(i), 1.16, 2.9, 3.11 en 4.55) - op haar weg lag, heeft Norma niet duidelijk gesteld dat het algemene publiek bij de onder b) t/m g) bedoelde aanleveringswijzen toegang kan hebben tot de programmadragende signalen. In dit verband is van belang dat Norma onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat, zoals de kabelaars onder 4.46 en 4.68 MvA hebben benadrukt, binnen de Media Gateway een niet voor het algemene publiek toegankelijke één-op-één verbinding tussen de omroepen en de kabelexploitanten wordt gelegd. Voorts heeft Norma tegenover de specifieke stellingen van de kabelaars onder 1.16 en 4.55 MvA, dat:
(i) aanlevering via de satelliet en/of kabelkopstation in gecodeerde, en dus voor het algemene publiek niet toegankelijke, vorm plaatsvindt;
(ii) het ook bij glasvezel om een rechtstreekse (één-op-één) verbinding gaat,
niet concreet gesteld en te bewijzen aangeboden dat dit anders is. Onder 68 PA heeft Norma opgemerkt dat de mededeling door de omroepen wordt gecodeerd en dat de decodeersleutels aan de kabelexploitanten worden verstrekt. Hiermee heeft Norma zelf bevestigd dat het algemene publiek geen decodeersleutels van de omroepen ontvangt. Dit een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de programmadragende signalen die de omroepen aan de kabelexploitanten aanleveren niet op zodanige wijze aan het algemene publiek ter beschikking zijn gesteld dat dit publiek toegang heeft tot de daarin vervatte programma's. Dat publiek kan die toegang pas krijgen na doorgifte van die signalen via de kabel.
4.4 Hoewel het in casu niet om auteursrecht maar om naburige rechten gaat, is niettemin het volgende van belang (zie ook rov. 4.5 hierna). Voor auteurs is het recht van mededeling aan het publiek, met inbegrip van het recht op beschikbaarstelling van het werk, neergelegd in artikel 3 lid 1 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (de Auteursrechtrichtlijn).
In zijn arrest van 7 december 2006 inzake 'Hoteles' (zaak C-306/05) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) overwogen dat 'uit artikel 3, lid 1, van (de Auteursrechtrichtlijn) (volgt), dat van een mededeling aan het publiek sprake is wanneer het werk op zodanige wijze aan het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor leden van dit publiek toegankelijk is' (punt 43). In punt 37 van het 'Hoteles'-arrest heeft het HvJEU bevestigd hetgeen het in punt 31 van zijn arrest van 14 juli 2005 inzake 'Lagardère' (zaak C-192/04) al had overwogen, namelijk dat onder 'publiek' moet worden verstaan het 'onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers', dat is het in rov. 4.3 genoemde algemene publiek. In zijn arrest van 9 juni 2009 inzake 'Buma/Chellomedia' (LJN: BH7602, NJ 2009, 290) heeft de HR beslist dat de uitleg die het HvJEU in het 'Lagardère'-arrest aan het begrip 'publiek' heeft gegeven bepalend is 'voor de thans aan 'openbaarmaking' in artikel 12 Aw te geven richtlijnconforme uitleg'. In aanmerking nemende dat de bij de Media Gateway aangesloten partijen niet het 'onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers' vormen, volgt hieruit en uit het onder 4.3 overwogene dat de aanleveringshandelingen van de omroepen niet als openbaarmakingen/mededelingen aan het publiek in auteursrechtelijke zin kunnen worden gekwalificeerd. Dat - zoals Norma (in de punten 288-296 MvG en 54 en 63-71 PA) onder verwijzing naar het arrest van het HvJEU van 13 oktober 2011 inzake 'Airfield' (zaken C431/09 en 432/09) nog heeft aangevoerd - de omroepen wel een exploitatiehandeling verrichten en profijt trekken van het aanleveren van de programma's aan de kabelexploitanten, kan dit niet anders maken. In punt 80 van het 'Airfield'-arrest is uitsluitend op het winstoogmerk ingegaan in het kader van de in dit geding niet aan de orde zijnde vraag of het werk toegankelijk werd gemaakt voor een nieuw publiek waarop de toestemming van de rechthebbenden niet was gericht, terwijl het HvJEU in punt 204 van zijn arrest van 4 oktober 2011 inzake 'FA Premier League' (zaken C 403/08 en C-429/08) heeft benadrukt dat het bij de in dit geding wel aan de orde zijnde vraag of een handeling een mededeling aan het publiek vormt, alleen maar 'niet irrelevant' is dat deze een winstoogmerk heeft. Hiermee heeft het HvJEU, naar het hof begrijpt, tot uitdrukking gebracht dat winstoogmerk bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een 'mededeling aan het publiek' in de zin van artikel 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn een mee te wegen maar niet zonder meer doorslaggevende factor is (zie ook punt 36 van het arrest van het HvJEU van 15 maart 2012 inzake 'PLL/Ierland', zaak C-162/10).
4.5 Artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn geldt, zo blijkt uit de tekst daarvan, niet voor naburig rechthebbenden. Norma heeft hierop (onder 263-283 MvG en 72-73 PA) een betoog ontwikkeld inhoudende dat het recht op mededeling aan het publiek voor naburig rechthebbenden niet is geharmoniseerd, dat daarom, gezien ook artikel 2 lid 7 WNR, hier de 'oude' Nederlandse regel moet worden toegepast dat er een openbaarmaking is zodra een mededeling buiten de 'besloten kring' wordt gedaan en dat, uitgaande van deze regel, het handelen van de omroepen openbaarmaking oplevert nu de kabelexploitanten niet tot de besloten (vrienden- en kennissen)kring van de omroepen behoren. Dit betoog faalt aangezien het recht op mededeling aan het publiek voor naburig rechthebbenden wel degelijk is geharmoniseerd, namelijk in artikel 8 lid 1 van Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van de intellectuele eigendom (de Verhuurrichtlijn, voorheen Richtlijn 92/100/EEG van 19 november 1992). Naburig rechthebbenden hoefden dan ook niet in artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn te worden genoemd. De conclusie luidt dat het onder 4.4 overwogene gelijkelijk van toepassing is op naburige rechten. Gezien het onder 4.3 overwogene kan in dit geval het enkele feit dat door de omroepen mogelijk winst is beoogd, niet met zich brengen dat hun handelen als een 'mededeling aan het publiek' in de zojuist bedoelde zin moet worden aangemerkt.
4.6 Het onder 4.1 vermelde standpunt van Norma kan, het voorgaande resumerend, niet als juist worden aanvaard; de omroepen verrichten bij het aanleveren aan de kabelexploitanten geen (primaire) openbaarmaking, ook niet in de zin van de WNR.
Is 'heruitzenden' secundaire openbaarmaking of ook primaire openbaarmaking?
4.7 Voorts heeft Norma zich ter onderbouwing van haar artikel 14a WNR-vorderingen op het standpunt gesteld dat om van 'heruitzenden' in de zin van artikel 14a WNR te kunnen spreken niet is vereist dat daaraan een primaire openbaarmaking voorafgaat. Met andere woorden: van 'heruitzenden' is niet alleen sprake bij een secundaire openbaarmaking, ook een primaire openbaarmaking valt onder dat begrip. Voor dit standpunt heeft Norma een aantal argumenten aangedragen die hier op neerkomen.
a) Niets duidt er op dat 'heruitzenden' in artikel 14a WNR een eerdere openbaarmaking impliceert, gezien ook het navolgende. (1) De totstandkomingsgeschiedenis van dat artikel en het gezond verstand verzetten zich tegen de opvatting dat 'heruitzenden' een secundaire openbaarmaking is. De rechtbank heeft ten onrechte slechts op de letterlijke bewoordingen van artikel 14a WNR gelet. (2) De WNR en de definitiebepalingen van artikel 1.g en h daarvan zijn in 1993 in werking getreden, artikel 14a is pas drie jaar later, in 1996, in de WNR opgenomen. (3) De definities van 'uitzenden' en 'heruitzenden' in artikel 1.g en h WNR hebben slechts betrekking op feitelijke handelingen, waarvoor de aanwezigheid van publiek niet is vereist. De termen 'publiek' of 'openbaar' ontbreken in deze definities, waaruit volgt dat de begrippen 'uitzenden' en 'heruitzenden' in die definitiebepalingen niet als exclusief recht gebruikt zijn. Deze begrippen zijn alleen in de WNR opgenomen om de rechten van de omroeporganisaties op grond van artikel 8 WNR te definiëren. (4) Indien, zoals het geval zou zijn wanneer wordt geoordeeld dat 'heruitzenden' op secundaire openbaarmaking ziet, de kabelexploitanten in de huidige situatie niet zouden 'heruitzenden' dan zouden de omroepen niet 'uitzenden', hetgeen de merkwaardige consequentie zou hebben dat zij niet over naburige rechten als bedoeld in artikel 8 WNR beschikken (MvG onder 182 en 284-286 en PA onder 39). (5) Kabelexploitanten kunnen, anders dan de rechtbank heeft geconcludeerd, niet 'uitzenden' in de zin van de WNR; in de systematiek van die wet is 'uitzenden' voorbehouden aan omroepen en dat zijn kabelexploitanten niet.
(b) In artikel 14a WNR heeft de Nederlandse wetgever niet willen afwijken van artikel 9 SatKabRichtlijn.
(c) Voor de toepasselijkheid van laatstgenoemd artikel is niet noodzakelijk dat een openbaarmaking voorafgaat aan 'doorgifte via de kabel'. Dit blijkt uit het volgende. (1) Voor 'doorgifte via de kabel' als bedoeld in de SatKabRichtlijn is krachtens artikel 1 lid 3 daarvan slechts vereist dat de 'eerste uitzending' RTV-programma's betreft die 'voor ontvangst door het publiek bestemd zijn' en aan dit vereiste is bij de tegenwoordige wijze van aanlevering door de omroepen voldaan. Het is dus mogelijk dat de door de omroepen aan de kabelaars geleverde programmadragende signalen zelf niet bestemd zijn voor het publiek. In hoeverre het publiek toegang heeft tot die signalen is dus niet relevant (zie o.m. MvG onder 158-160 en PA onder 60). (2) De Europese wetgever heeft uit artikel 11bis lid 1 ii) Berner Conventie (BC) afgeleid dat de enige voorwaarde die aan 'doorgifte via de kabel' wordt gesteld is, dat de doorgifte geschiedt door een ander organisme dan het oorspronkelijke.
(d) Het probleem dat artikel 9 SatKabRichtlijn beoogt op te lossen - te weten dat, nu kabelexploitanten praktisch gezien niet de mogelijkheid hebben om alle rechten te clearen, voorkomen moet worden dat een individuele rechthebbende, door zijn toestemming aan 'doorgifte' via de kabel te onthouden, 'black holes' in het programma-aanbod kan doen ontstaan - speelt evenzeer in het geval dat een 'doorgifte via de kabel' niet vooraf wordt gegaan door een primaire openbaarmaking.
4.8 Het begrip 'uitzenden' fungeert, zoals Norma stelt, in de WNR weliswaar als sleutelbegrip (zie ook artikel 1.e en i WNR) bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een naburig recht van omroepen als bedoeld in artikel 8 WNR, doch dat begrip en het begrip 'heruitzenden' zijn daarnaast in die wet opgenomen ter omlijning van de aan de naburig rechthebbenden toekomende exclusieve rechten, zie de artikelen 2 lid 1 sub d, 6 lid 1 sub c en 8 lid 1 sub a WNR. In het oorspronkelijk voorstel voor artikel 1.g WNR werd 'uitzenden' gedefinieerd als 'het openbaarmaken (...)', later is dit, om redenen van congruentie met de Mediawet, gewijzigd in 'het verspreiden (...)', zonder dat daarmee een inhoudelijke wijziging van het begrip 'uitzenden' was beoogd (zie de Nota naar aanleiding van het eindverslag bij artikel 1.g WNR). 'Heruitzenden' is in artikel 1.h WNR gedefinieerd als, kort gezegd, het gelijktijdig en ongewijzigd uitzenden. De Nederlandse wetgever heeft, zo moet worden vastgesteld, bij de totstandkoming van de WNR in 1993 met zowel het begrip 'uitzenden' als het begrip 'heruitzenden' openbaarmakingshandelingen voor ogen gehad. Argument a)(3) van Norma loopt hierop stuk. Ook Norma's argumenten a)(4) en (5) gaan niet op. Een instelling is ingevolge artikel 1.e WNR ook een omroeporganisatie wanneer zij een door haar verzorgd programma (door de kabelexploitanten) 'doet uitzenden' en alsdan is sprake van een 'uitgezonden programma' als bedoeld in artikel 1.i WNR en verkrijgt een omroeporganisatie de in artikel 8 WNR genoemde rechten. Indien kabelexploitanten niet 'heruitzenden' dan zijn zij nog geen omroeporganisaties in de zin van de WNR, omdat zij geen programma's verzorgen zoals artikel 1. e WNR voor de hoedanigheid van 'omroeporganisatie' eist.
4.9 Wanneer echter louter op basis van hetgeen de wetgever bij de definiëring van de begrippen 'uitzenden' en 'heruitzenden' voor ogen heeft gehad, zou worden geconcludeerd dat met 'heruitzenden' in artikel 14a WNR een secundaire openbaarmaking is bedoeld, dan wordt te gemakkelijk voorbijgegaan aan de met de argumenten a)(1) en (2) en d) van Norma genoemde omstandigheden, dat artikel 14a WNR pas drie jaar na de totstandkoming van de WNR en met name de definitiebepalingen van artikel 1.g en h. daarvan, is ingevoerd en zulks met een ander doel, namelijk het treffen van een voorziening bij kabeldoorgifte, dan waarvoor de begrippen 'uitzenden' en 'heruitzenden' oorspronkelijk in de WNR waren opgenomen. Een nader onderzoek is derhalve geboden.
4.10 Norma heeft - zie haar argument (b) - terecht naar voren gebracht dat de Nederlandse wetgever met artikel 14a WNR heeft beoogd aansluiting te zoeken bij artikel 9 SatKabRichtlijn. Dit blijkt uit:
a) de Memorie van Toelichting (MvT) op artikel 26a Aw, waarin het volgende is vermeld:
'Artikel 26a strekt tot uitwerking van artikel 9 van de richtlijn, welk artikel collectieve uitoefening van het recht met betrekking tot kabeldoorgifte verplicht stelt. Dit uitgangspunt van de richtlijn is in het onderhavige wetsvoorstel ruimer geformuleerd in die zin dat ook de kabeldoorgifte van nationale programma's en van programma's afkomstig uit derde landen onder deze regeling vallen. Er bestaat geen aanleiding om in dit opzicht onderscheid te maken'.
b) de parlementaire geschiedenis van artikel 14a WNR, waarin het volgende is vermeld:
'Inhoudelijk is artikel 14a gelijk aan het voorgestelde artikel 26a van de auteurswet 1912. Verwezen zij naar de toelichting op laatstgenoemd artikel' (Kamerstukken II 1993-1994, 23 813, nr. 3, p. 10).
Zeker nu de Nederlandse wetgever duidelijk heeft gemaakt voor binnenlandse kabeldoorgifte en kabeldoorgifte uit derde landen geen ander regime te hebben willen creëren dan voor grensoverschrijdende kabeldoorgifte binnen de Europese Unie (EU), moet het begrip 'heruitzenden' in artikel 14a WNR worden uitgelegd in overeenstemming met het begrip 'doorgifte via de kabel' uit de artikelen 1 lid 3 en 9 SatKabRichtlijn.
4.11 In de Engelse tekst van artikel 1 lid 3 SatKabRichtlijn worden voor 'eerste uitzending' en 'doorgifte via de kabel' de woorden '(initial) transmission' en 'retransmission' gebruikt. In punt 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn worden 'transmission' en 'retransmission' uitdrukkelijk als vormen van mededeling aan het publiek (openbaarmaking) aangemerkt. Aangenomen moet worden dat deze begrippen in beide richtlijnen dezelfde betekenis hebben. Dit betekent dat niet alleen 'retransmission'/'doorgifte via de kabel' maar ook '(initial) transmission'/'eerste uitzending' in artikel 1 lid 3 SatKabRichtlijn ziet op een openbaarmakingshandeling en dat derhalve aan 'doorgifte via de kabel' een primaire openbaarmaking voorafgaat. Dit is ook af te leiden uit het door Norma in haar argument c)(2) ter sprake gebrachte artikel 11bis lid 1 ii) BC, dat in de Engelse taalversie als volgt luidt:
'Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing:
(...)
(ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this communication is made by an organization other than the original one',
waarbij opmerking verdient dat het begrip 'doorgifte via de kabel' besloten ligt in het woord 'rebroadcasting', dat zowel `by wire' als 'wireless' kan zijn. In deze bepaling wordt een exclusief recht verleend voor twee situaties, ten eerste voor primaire openbaarmaking via de kabel ('any communication to the public by wire') en ten tweede voor 'any communication to the public by rebroadcasting', al dan niet via de kabel, 'of the broadcast of the work', in welk geval er (alleen) een exclusief recht is indien de 'communication' geschiedt door een andere organisatie dan de oorspronkelijke. In de tweede situatie ('rebroadcasting'/'doorgifte via de kabel') wordt een primaire openbaarmaking voorondersteld. Immers, indien er geen voorafgaande primaire openbaarmaking zou zijn, dan zou de 'rebroadcasting' zelf de primaire openbaarmaking vormen, hetgeen niet het geval kan zijn omdat 'rebroadcasting' dan onder eerste situatie zou vallen.
4.12 Argument c)(2) kan Norma dus niet baten, en werkt zelfs veeleer in haar nadeel. De bevinding, dat met '(intial) transmission'/'eerste uitzending' een openbaarmakingshandeling is bedoeld, wordt niet weerlegd door Norma's argument c)(1) (dat, zo herhaalt het hof, is aangevoerd in het kader van haar stelling dat voor 'doorgifte via de kabel' niet is vereist dat daaraan een openbaarmaking voorafgaat). Norma heeft ter onderbouwing van dat argument immers gesteld dat het mogelijk is dat de programmadragende signalen van deze '(intial) transmission'/'eerste uitzending' niet bestemd zijn voor het publiek, en daarin ligt besloten dat het ook mogelijk dat deze signalen wel toegankelijk zijn voor het publiek, in welk geval er een aan de 'doorgifte via de kabel' voorafgaande openbaarmaking is. Argument (d) van Norma is van onvoldoende gewicht om de in rov. 4.11 gemaakte analyse te kunnen ontkrachten.
4.13 Het voorgaande voert tot de conclusie dat van 'doorgifte via de kabel' in de zin van de artikelen 1 lid 3 en 9 SatKabRichtlijn eerst sprake kan zijn wanneer daaraan een openbaarmaking is voorafgegaan, zodat met dat begrip op 'secundaire openbaarmaking' wordt gedoeld.
Het begrip 'heruitzenden' in artikel 14a WNR moet in dezelfde zin worden uitgelegd, dus overeenkomstig de bedoeling die de Nederlandse wetgever met de definities van artikel 1.g en h WNR heeft gehad, ook al stammen deze definities van een aantal jaren voor de invoering van artikel 14a WNR en werden met die definities andere doelen nagestreefd dan met dit artikel. De argumenten a)(1) en (2) van Norma treffen derhalve geen doel. Ook Norma's verwijzing (MvG onder 321-324) naar de kabelovereenkomsten die andere collectieve belangenorganisaties dan Norma met de kabelexploitanten hebben gesloten, is niet steekhoudend. Daaraan kan geen enkel argument worden ontleend voor de uitleg van artikel 14a WNR, en al helemaal niet voor de uitleg van artikel 9 SatKabRichtlijn. Het in rov. 4.7 genoemde standpunt van Norma gaat bijgevolg evenmin op.
Vormt het handelen van de kabelexploitanten 'heruitzenden'?
4.14 Omdat de omroepen in de huidige situatie niet openbaar maken (zie de rovv. 4.1-4.6) kan het handelen van de kabelexploitanten niet als secundaire openbaarmaking worden betiteld, maar moet dit als een primaire openbaarmaking worden gezien. Gezien het onder 4.13 overwogene moet derhalve worden geoordeeld dat de kabelexploitanten niet 'heruitzenden' in de zin van artikel 14a WNR, zodat Norma zich thans niet met vrucht op dit artikel kan beroepen.
4.15 Ten overvloede overweegt het hof nog dat deze uitkomst bevestiging vindt in het navolgende. Indien, zoals Norma bepleit, een organisatie ter collectieve belangenbehartiging op de voet van artikel 14a WNR/artikel 9 SatKabRichtlijn exclusief bevoegd zou zijn om, ook tegen de wil van een individuele rechthebbende, toestemming te verlenen voor primaire openbaarmaking door de kabelexploitanten, dan zou dat tot gevolg hebben dat die individuele rechthebbende - die in een constellatie als hier aan de orde, aan zijn naburig recht geen verbodsrecht ten aanzien van handelingen vóór de eerste openbaarmaking kan ontlenen - op geen enkel moment kan verhinderen dat zijn uitvoering aan het publiek ter beschikking wordt gesteld. De toekenning van een exclusief recht op een uitvoering impliceert evenwel dat een uitvoerend kunstenaar dat wel moet kunnen (vergelijk HvJEU 9 februari 2012 inzake 'Luksan/Van der Let', zaak C-277/10, punten 66 t/m 72). De door Norma voorgestane uitleg van artikel 9 SatKabRichtlijn komt in strijd met dit uitgangspunt en kan daarom niet worden gevolgd. Bij de onder 4.13 als juist aanvaarde uitleg doet het zo-even gesignaleerde bezwaar zich niet voor. Daarbij kan een individuele naburig rechthebbende zich immers wel zelf verzetten tegen de primaire openbaarmaking, waarover een organisatie ter behartiging van collectieve belangen geen zeggenschap heeft. Wanneer de rechthebbende zijn verzetsrecht gebruikt tegen de primaire openbaarmaking kan ook geen secundaire openbaarmaking volgen. Dit betekent dat hij bij de in rov. 4.13 gegeven uitleg effectief kan verhinderen dat zijn uitvoering aan het publiek ter beschikking komt. Aan dit een en ander doet overigens niet af dat als regel uitvoerend kunstenaars zich toch niet tegen openbaarmaking zullen kunnen verzetten hetzij omdat zij daarvoor (impliciet) toestemming hebben gegeven hetzij omdat hun rechten (aan de producent) zijn overgedragen.
4.16 Op het voorgaande stuiten de grieven I t/m IV, VI t/m IX en XI van Norma af.
Norma's vorderingen I en II en haar vordering IV, voor zover gebaseerd op artikel 14a WNR
4.17 Nu Norma in de huidige situatie geen bevoegdheden aan artikel 14a WNR kan ontlenen, zijn haar vorderingen I en II - die verklaringen voor recht voor het heden ('is') behelzen - niet toewijsbaar. Dat geldt ook voor Norma's (verbods-)vordering IV, voor zover gebaseerd op dat artikel.
5. De vorderingen van Norma op grond van de exploitatie-overeenkomsten
Inleidende overwegingen
5.1 Voor de door Norma beoogde overdracht is vereist een levering krachtens geldige titel door een beschikkingsbevoegde (artikel 3:84 lid 1 BW). Levering van naburige rechten en/of de daaraan verbonden (exploitatie-)bevoegdheden (zoals reproduceren en openbaar maken, waaronder kabeldoorgifte, zie artikel 2 lid 1 jo. lid 9 WNR) geschiedt ingevolge artikel 9 WNR door een daartoe bestemde akte. In een leveringsakte moeten de over te dragen goederen met voldoende bepaaldheid zijn omschreven (artikel 3:84 lid 2 BW jo. HR 20 september 2009, LJN: AE3381, rov. 5.22 en HR 3 februari 2012, LJN: BT6947, rov. 4.6.2). Krachtens artikel 6:97 BW kunnen toekomstige goederen bij voorbaat worden geleverd.
5.2 In de exploitatie-overeenkomsten uit 2005, 2006 en 2010 - die zowel de titels als de in artikel 9 WNR bedoelde akten vormen - is, kort gezegd, bepaald dat de naburige rechten op het bestaande en toekomstige repertoire van de uitvoerend kunstenaars, alsook (vrijwel) alle aan die naburige rechten verbonden bevoegdheden, aan Norma worden overgedragen, waarbij de toekomstige naburige rechten en bevoegdheden bij voorbaat worden geleverd. Het gevolg hiervan is - in de woorden van Norma (MvG onder 306) - dat de uitvoerend kunstenaar al zijn (bestaande en toekomstige) rechten in het vermogen van Norma inbrengt en hij daarvan zelf niets overhoudt.
Voldoende bepaaldheid?
5.3 Tegenover het verweer van de kabelaars dat in de exploitatie-overeenkomsten niet is voldaan aan bepaaldheidseis van artikel 3:84 lid 2 BW heeft Norma aangevoerd dat juist bij een algehele overdracht als hier aan de orde, waarbij het voorwerp 'alle rechten' is en niets bij de vervreemder blijft (CvR onder 46), is voldaan aan de eis dat het voorwerp naar onderwerp en karakter voldoende is bepaald. Het is, aldus Norma (punt 73 pleitnota in de eerste aanleg), duidelijk wat wordt overgedragen, namelijk alle rechten die nog ontstaan, zodat het naar objectieve maatstaven 'kinderlijk eenvoudig' is om vast te stellen om welk repertoire het gaat: het gehele toekomstige repertoire.
5.4 Het repertoire waarop Norma doelt, is het geheel van uitvoeringen waarop de over te dragen naburige rechten rusten. Door Norma is niet gesteld dat deze uitvoeringen in de exploitatie-overeenkomsten nader zijn gespecificeerd of omlijnd. Haar standpunt is dat die overeenkomsten inhouden dat alle rechten (naburige rechten en exploitatiebevoegdheden) op het bestaande en toekomstige repertoire worden overgedragen. Enige beperking, van welke aard dan ook, is in het standpunt van Norma niet te lezen. Met name heeft Norma geen stellingen betrokken die er op zouden kunnen duiden dat het in de exploitatie-overeenkomsten gebruikte woord 'repertoire' anders zou moeten worden opgevat dan als verwijzend naar alle uitvoeringen van de bij haar aangesloten uitvoerend kunstenaars. Zoals hiervoor is overwogen heeft Norma benadrukt dat de uitvoerend kunstenaar al zijn (bestaande en toekomstige) rechten in het vermogen van Norma inbrengt en daarvan zelf niets overhoudt en dat het gehele toekomstige repertoire wordt overgedragen.
5.5 De maatstaf om vast te stellen of is voldaan aan de eis van artikel 3:84 lid 2 BW, dat het over te dragen goed met voldoende bepaaldheid moet zijn omschreven is, of de leveringsakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat (zie laatstelijk HR 3 februari 2012, al genoemd in rov. 5.1). Deze maatstaf geldt ook bij overdracht van een auteursrecht (vergelijk HR 20 september 2002, LJN: AE3381, NJ 2002, 610).
In de Toelichting Meijers op artikel 3:97 BW is het volgende te lezen:
'Een levering b.v. van alle vorderingen die men later uit welken hoofde ook zal verkrijgen, is te onbepaald; een levering daarentegen van het auteursrecht op een boek, dat de auteur over een onderwerp schrijven zal, bezit voldoende bepaaldheid' (PG boek 3, blz.
402).
Daargelaten of gelet op deze passage een levering van de naburige rechten op het gehele toekomstige repertoire wel voldoende bepaald kan worden geacht, volgt uit voormelde maatstaf dat voor een rechtsgeldige levering van alle bestaande en toekomstige naburige rechten tenminste is vereist dat, eventueel achteraf, alle naburige rechten die de desbetreffende naburig kunstenaar heeft verkregen, kunnen worden geïdentificeerd.
5.6 Naburige rechten komen van rechtswege te rusten op alle uitvoeringen die door een uitvoerend kunstenaar worden verricht. Van een uitvoering door een uitvoerend kunstenaar is bijvoorbeeld al sprake wanneer een uitvoerend kunstenaar een (voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komend) lied in de vrienden- of familiekring uitvoert. Reeds in dit licht kan niet worden volgehouden dat al het repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar naburige rechten verkrijgt (achteraf) kan worden geïdentificeerd, zodat de in de exploitatie-overeenkomsten gebezigde omschrijving (zie de rovv. 5.2 en 5.4) onvoldoende bepaald is.
5.7 Het hof heeft geconstateerd dat in artikel 5 van de exploitatie-overeenkomsten mogelijkerwijs wel een zekere beperking van het begrip 'repertoire' zou kunnen worden gelezen. Daarin is namelijk bepaald dat de uitvoerend kunstenaar het repertoire 'met name voor zover daarvan opnamen, reprodukties en/of uitzendingen zijn gemaakt' dient aan te melden. Op dit artikel heeft Norma evenwel geen beroep gedaan en zij heeft, naar onder 5.4 tot uitdrukking is gebracht, ook geen enkele stelling betrokken die er op zou kunnen duiden dat zij dat zich op dat artikel zou willen beroepen. Het staat het hof dan ook niet vrij om zijn beslissing mede op dat artikel te baseren, omdat dan de wederpartij tekort zou worden gedaan in haar recht om zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen (zie o.m. HR 17 februari 2006, LJN: AU5663). Evenmin staat het het hof vrij om partijen ambtshalve in de gelegenheid te stellen zich over de hier bedoelde kwestie nader uit te laten. Het ligt immers noch gelet op de stellingname van Norma (die heeft benadrukt dat alle rechten zijn overgedragen, zie ook rov. 5.4) noch gelet op het verloop van de processuele debat voor de hand om artikel 5 van de exploitatie-overeenkomsten aan de orde te stellen (vergelijk HR 26 september 2003, NJ 2004, 460, HR 14 maart 2003, LJN: BC1231 en HR 23 september 2011, LJN: BQ7064).
5.8 Onder 312-320 MvG heeft Norma nog gesteld dat indien geen sprake zou zijn van een alomvattende rechtenoverdracht, dan in ieder geval het recht op kabeldoorgifte is overgedragen. Voor zover aan deze stelling de opvatting ten grondslag zou liggen dat wanneer een aan naburige rechten verbonden bevoegdheid (zoals het recht op kabeldoorgifte) in de leveringsakte voldoende nauwkeurig is omschreven, de bepaaldheidseis van artikel 3:84 lid 2 BW is vervuld, moet deze opvatting worden verworpen. Dit valt onder meer op te maken uit de rechtspraak over verpanding van vorderingen op naam, waarbij eveneens - door de verpanding - een aan de goederen in kwestie (de vorderingen) verbonden bevoegdheid wordt prijsgegeven, namelijk de inningsbevoegheid (artikel 3:246 BW). Volgens deze rechtspraak (zie bijvoorbeeld het in rov. 5.5 genoemde arrest van de HR) komt het er ook in zo'n geval op aan dat achteraf moet kunnen worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat, en is (dus) niet voldoende dat de verpanding zelf is vermeld. De (tamelijk nauwkeurige) vermelding in de exploitatie-overeenkomsten van aan naburige rechten verbonden bevoegdheden moet daarom eveneens onvoldoende worden geacht, waarbij nog opmerking verdient dat de passage in artikel 9 WNR dat '[d]e overdracht (...) alleen die bevoegdheden (omvat) waarvan dit in de akte is vermeld of uit de aard of strekking van de titel noodzakelijk voortvloeit', een extra eis bevat, naast de hiervoor omschreven bepaaldheidseis.
5.9 Anders dan Norma lijkt te willen betogen onder 71 van haar pleitnota in de eerste aanleg, wordt overigens met 'gehele (...) overdracht' in artikel 9 WNR niet bedoeld: 'gehele overdracht van het repertoire', maar: 'gehele overdracht van een bepaald naburig recht'. Daarnaast is in dat artikel bepaald dat ook 'gedeeltelijke overdracht' kan plaatsvinden, (bijvoorbeeld) doordat een of meerdere aan dat naburig recht verbonden bevoegdheden worden overgedragen.
5.10 De slotsom luidt dat het onbepaaldheidsverweer van de kabelaars doel treft, en dat geen rechtsgeldige overdracht van naburige rechten en/of daaraan verbonden bevoegdheden aan Norma heeft plaatsgevonden. Grief X faalt derhalve.
Norma's vordering III en haar vorderingen IV-VI voor zover gebaseerd op overdracht
5.11 Vordering III van Norma, strekkende tot een verklaring voor recht dat zij rechthebbende is op grond van de exploitatie-overeenkomsten, is derhalve niet toewijsbaar. Datzelfde lot treft Norma's verbodsvordering IV en haar schadevordering VI voor zover deze op overdracht zijn gebaseerd. Ook Norma's vordering V, die in functie staat van haar schadevordering, is, voor zover gebaseerd op overdracht, niet toewijsbaar. In het midden kan nu blijven of, zoals de kabelaars als verweer tegen die vorderingen hebben aangevoerd, de naburige rechten al eerder aan de producent waren overgedragen.
5.12 Voor zover in de stellingen van Norma onder 81 van haar pleitnota in de eerste aanleg zou moeten gelezen dat zij zich er, voor het geval geen overdracht zou worden aangenomen, op beroept dat zij als lasthebber in eigen naam ten behoeve van de rechthebbenden optreedt, kan dat haar in hoger beroep niet baten nu zij niet heeft gegriefd tegen de (impliciete) afwijzing door de rechtbank van Norma's vorderingen op die (mogelijke) grondslag.
6. Norma's vorderingen V en VI op basis van artikel 14a WNR; schadevergoeding
6.1 De rechtbank heeft Norma's vordering VI tot schadevergoeding op te maken bij staat, die ziet op het verleden, afgewezen op, zo begrijpt het hof, de grond dat Norma niet heeft gesteld dat het 'in een deel van de relevante periode in het verleden' niet zo was dat de omroepen een niet voor het publiek toegankelijk signaal rechtstreeks aan de kabelexploitanten aanleverden. Hiertegen is Norma opgekomen met haar grief V, in samenhang bezien met grief XIII, zulks naar het oordeel van het hof op voldoende kenbare wijze; onder 4.59 en 4.63 MvA hebben de kabelaars laten blijken dat ook zij er van uitgaan dat in hoger beroep de schadevordering voor het verleden nog aan de orde is.
6.2 De Media Gateway is in september 2001 opgericht (MvG onder 237). Onder 5.7 van hun pleitnota in de eerste aanleg van 31 oktober 2008 hebben de kabelaars gesteld dat 'sinds een aantal jaren (...) een belangrijk deel van de omroepen het signaal rechtstreeks via een vaste aanvoerverbinding per glasvezelkabel aan(levert), of (...) gecodeerd ter beschikking stellen'. Onder 29 MvG heeft Norma naar voren gebracht dat de situatie voor de 'switch-off' op 11 december 2006 zo was dat de kabelexploitanten in de meeste gevallen signalen uit de ether haalden en deze ongewijzigd, onverkort en gelijktijdig via de kabel aan hun abonnees doorgaven. In de punten 11.11 t/m 11.15 van hun medio 2007 genomen CvA hebben de kabelaars aangevoerd dat zich dit 'thans' in de Nederlandse situatie niet meer voordoet. Op grond van deze wederzijdse stellingen kan genoegzaam worden aangenomen dat in de periode tussen 1 september 1996 (de datum van inwerkingtreding van artikel 14a WNR, zie punt 236 MvG) en de 'switch-off' op 11 december 2006 de kabelexploitanten secundaire openbaarmakingen hebben verricht en dat in die periode van hun kant dus sprake was van 'heruitzenden' in de zin van artikel 14a WNR. Voor de periode na 11 december 2006 geldt dat de kabelaars (voldoende) hebben betwist dat dit toen nog steeds het geval was, zodat het op de weg van Norma had gelegen om meer concreet te stellen en, gezien die betwisting, te bewijzen aan te bieden dat ook na 11 december 2006 de kabelexploitanten nog uitvoeringen secundair hebben openbaar gemaakt.
Norma heeft echter het een noch het ander gedaan. Dat betekent dat het er in dit geding voor moet worden gehouden dat vanaf 11 december 2006 door de kabelexploitanten niet secundair is openbaar gemaakt
6.3 Tegen de schadevordering van Norma hebben de kabelaars onder meer ingebracht dat ingevolge artikel 14a lid 4 WNR - waarmee artikel 9 lid 2, laatste volzin, SatKabRichtlijn is geïmplementeerd - vorderingen van de rechthebbenden jegens Norma vervallen door verloop van drie jaren na aanvang van de dag volgend op die waarop de in lid 1 bedoelde heruitzending heeft plaatsgevonden en dat, indien de kabelexploitanten gehouden zouden zijn om alsnog vergoedingen te betalen over uitzendingen die langer dan 3 jaar geleden hebben plaatsgevonden, Norma derhalve ongerechtvaardigd zou worden verrijkt. De kabelaars hebben hier aan toegevoegd dat als Norma aanspraken die ouder zijn dan drie jaar, zou erkennen, zij ten laste van de kabelexploitanten op grote schaal onverschuldigde betalingen zou gaan verrichten.
6.4 Bij de beoordeling van dit geschilpunt dient te worden vooropgesteld dat Norma uitdrukkelijk alleen maar schadevergoeding vordert ter compensatie van, kort gezegd, inbreuken op de tot haar 'repertoire' behorende naburige rechten, waaronder, nu geen overdracht heeft plaatsgevonden, de naburige rechten van de uitvoerend kunstenaars zijn te verstaan, en niet die van Norma. Door Norma is die vordering (dus) niet mede ingesteld ter compensatie van (beheers-)kosten die zij zelf heeft moeten maken. Aangezien uit de eigen stellingen van Norma (zie onder meer punt 12 van de inleidende dagvaarding) is af te leiden dat zij tot dusverre niets aan de rechthebbenden heeft uitgekeerd, kan zij ook uit dien hoofde zelf geen schade hebben geleden. Het gaat hier dus uitsluitend om schadevergoeding die Norma voor of namens de rechthebbenden vordert wegens inbreuk op hun naburige rechten.
6.5 Uit het onder 6.2 overwogene volgt dat Norma voor de periode vanaf 11 december 2006 aan artikel 14a WNR geen inningsbevoegdheid kan ontlenen, terwijl de naburige rechten haar ook niet zijn overgedragen (zie rov. 5.10). Voor de periode vanaf 11 december 2006 is schadevordering VI dus in ieder geval niet toewijsbaar.
6.6 Wat de periode voor 11 december 2006 betreft, dient tot uitgangspunt te worden genomen dat aan Norma alleen een schadevordering voor of namens de rechthebbenden toekomt voor zover op haar de verplichting rust om de uit dien hoofde te ontvangen gelden aan de rechthebbenden af te dragen (zie ook rov. 6.8 hierna). Anders zou, zoals de kabelaars hebben opgemerkt, Norma ongerechtvaardigd (kunnen) worden verrijkt, en dat kan niet de bedoeling van de Europese en Nederlandse wetgever zijn geweest.
6.7 Onder 88 van haar pleitnota in de eerste aanleg heeft Norma een betoog ontvouwd dat er op neerkomt dat zij in ieder geval op grond van de exploitatie-overeenkomsten verplicht is tot repartitie. Dit - door de kabelaars niet (gemotiveerd) bestreden - betoog wordt voor juist gehouden: in artikel 4.1 van de exploitatie-overeenkomsten is bepaald dat Norma zich verplicht om de door haar ontvangen gelden aan de deelgerechtigde uitvoerende kunstenaar uit te betalen. Het onder 6.3 vermelde verweer van de kabelaars gaat derhalve niet op ten aanzien van schendingen van naburige rechten van rechthebbenden die exploitatie-overeenkomsten met Norma hebben gesloten. Dit betekent, gelet ook op het onder 6.5 overwogene, dat vordering VI van Norma toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op de door de bij Norma's exploitatie-overeenkomsten van 15 september 2005 en 24 mei 2006 aangesloten naburig rechthebbenden geleden schade als gevolg van inbreuken die de kabelexploitanten door secundaire openbaarmaking/heruitzending in de periode tussen de data van aansluiting en 11 december 2006 hebben gepleegd op de naburige rechten van die rechthebbenden, in aanmerking nemende dat de mogelijkheid van schade door deze inbreuken (hierna aan te duiden als: de categorie A-inbreuken) aannemelijk is en dat voor deze inbreuken ook het verjaringsverweer van de kabelaars geen doel treft. Norma heeft haar vordering immers binnen vijf jaar ingesteld.
6.8 Voor de schadevordering van Norma op grond van inbreuken op naburige rechten van rechthebbenden die voor 11 december 2006 geen exploitatie-overeenkomsten met Norma hebben gesloten en op grond van inbreuken die hebben plaatsgevonden voordat zulke overeenkomsten zijn gesloten (hierna: de categorie B-inbreuken) geldt het volgende. Door Norma is in geen van haar processtukken (de inleidende dagvaarding dateert van 17 augustus 2006, de MvG van 18 januari 2011 en PA van 6 februari 2012) gesteld dat rechthebbenden in de drie jaar daarvoor jegens haar een rechtsvordering tot afdracht hebben ingesteld of zelfs maar een verzoek daartoe hebben ingediend. Er moet dus vanuit gegaan worden dat als gevolg van de werking van artikel 14a lid 4 WNR vorderingen van de rechthebbenden jegens Norma in ieder geval over de periode voor 11 december 2006 zijn vervallen. Verval is niet vatbaar voor stuiting en door verval gaat het vorderingsrecht zelf teniet, en niet, zoals bij verjaring, slechts de rechtsvordering. Omdat na het verstrijken van een wettelijke vervaltermijn het vorderingsrecht, en dus de verbintenis in kwestie, tenietgaat, blijft daarna, anders dan na verjaring, zelfs geen natuurlijke verbintenis over, in aanmerking ook nemende dat Norma niet heeft gesteld dat het verrichten van afdrachten aan rechthebbenden voor haar tevens een dringende morele verplichting vormt (zie artikel 6:3 BW). Op Norma rust dus, zo moet worden geconcludeerd, geen verplichting - ook geen niet-afdwingbare verplichting - om eventueel van de kabelaars ter zake van de categorie B-inbreuken (te) ontvangen bedragen aan de rechthebbenden af te dragen. De stelling van Norma onder 109 CvR dat het geenszins onwaarschijnlijk is dat rechthebbenden zich tot haar zullen wenden met het verzoek om de geïnde (bedoeld zal zijn: de middels de schadevordering te innen) gelden uit te betalen voor heruitzendingen van meer dan 3 jaar geleden en dat zij van plan is aan deze verzoeken te voldoen ongeacht de wettelijke vervaltermijn, stuit wat de categorie B-inbreuken betreft hierop af. Zulke betalingen worden onverplicht gedaan, zijn dus, naar de kabelaars terecht hebben opgemerkt, onverschuldigd en kunnen daarom door Norma ook weer worden teruggevorderd. Gelet op dit een en ander kan niet worden gezegd dat de mogelijkheid aannemelijk is dat Norma schade heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van de categorie B-inbreuken. Voor deze inbreuken is schadevordering VI van Norma dan ook niet toewijsbaar.
6.9 Aangezien de kabelaars niet kunnen weten met welke rechthebbenden Norma in 2005 en 2006 heeft gecontracteerd en op welke data dit is gebeurd, is vordering V van Norma tot het doen van opgave voor de categorie A-inbreuken 'onwerkbaar', zoals de kabelaars hebben gesteld onder 16.6 CvA. Deze vordering is daarom voor deze categorie niet toewijsbaar. Voor de categorie B-inbreuken kan vordering V niet worden toegewezen omdat zij in functie staat van de schadevordering die in rov. 6.8 voor deze inbreuken niet toewijsbaar is geoordeeld.
7 De vorderingen VII en VIII van Norma op basis van artikel 4 WNR jo. 45d Aw
7.1 De vorderingen VII en VIII van Norma zijn niet toewijsbaar omdat, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, de in artikel 45d Aw bedoelde vergoeding verschuldigd is door de producent, en niet door de kabelexploitanten. Grief XII faalt dus.
8 Vordering IX van Norma
8.1 Norma heeft tegen de afwijzing van vordering IX door de rechtbank geen concrete grief gericht, zodat deze vordering geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. Overigens deelt deze vordering, die klaarblijkelijk is gegrond op artikel 14c WNR, het lot van Norma's vorderingen op basis van artikel 14a WNR.
Het gerechtshof:
- verklaart Norma niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover gericht tegen Ziggo Netwerk B.V.;
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 januari 2009, doch uitsluitend voor zover daarbij vordering VI van Norma is afgewezen voor de in rov. 6.7 genoemde categorie A-inbreuken, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
* veroordeelt de kabelaars om aan Norma te vergoeden de als gevolg van de categorie A-inbreuken geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- bekrachtigt voormeld vonnis voor het overige;
- veroordeelt Norma in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de kabelaars begroot op € 103.606,- (ex BTW).
Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, T.H. Tanja-van den Broek en M. De Cock Buning; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.
9.1 Alleen schadevordering VI van Norma is toewijsbaar, en slechts voor de categorie A-inbreuken. In zoverre slaagt Norma's grief V in samenhang bezien met haar grief XIII en kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Voor het overige zijn Norma's vorderingen niet toewijsbaar en falen haar grieven. In zoverre zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
9.2 Als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk partij zal Norma worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten die - nu het hier om een zaak betreffende inbreuk op intellectuele eigendomsrechten gaat - moeten worden bepaald op basis van artikel 1019h Rv. De kabelaars hebben hun kosten in hoger beroep begroot op het bedrag van € 103.606,- (ex BTW). Norma heeft deze begroting betwist, stellende dat niet blijkt dat de door de kabelaars opgevoerde kosten ook daadwerkelijk aan hen in rekening zijn gebracht en dat deze kosten bovendien niet in voldoende mate zijn gespecificeerd. Dit verweer van Norma is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - evenwel niet begrijpelijk in het licht van het feit dat zij haar eigen kosten in hoger beroep heeft begroot op nagenoeg hetzelfde bedrag, namelijk € 103.203,50 (PA onder 95). Hoewel dat bij deze stand van zaken op haar weg had gelegen heeft Norma niet (voldoende concreet) aangegeven dat en waarom de kabelaars voor deze appelprocedure minder kosten zouden hebben moeten maken dan zij zelf aan de kabelaars in rekening brengt. Norma heeft voorts aangevoerd a) dat haar vorderingen er op gericht waren om rechten te handhaven die op grond van de wet verplicht door haar moeten worden uitgeoefend en b) dat zij opkomt voor natuurlijke personen die gemiddeld € 1.000,- per maand verdienen, dat de bedragen die zij reserveert voor de rechtszaken als de onderhavige inmiddels bij lange niet toereikend zijn en dat zij bij een volledige proceskostenveroordeling waarschijnlijk in de betalingsproblemen komt, terwijl aan de andere kant NLKabel internationale, beursgenoteerde concerns achter zich heeft staan, zodat in deze zaak geen sprake is van equality of arms. Norma heeft dit verweer niet eerder gevoerd, hoewel dat wel had gemoeten (HR 9 december 2011, LJN: BR2045). Evenmin heeft zij aangegeven dat en waarom niet van haar kon worden gevergd dat tijdig te doen. Ten overvloede overweegt het hof dat de genoemde stellingen onverlet laten dat Norma, die een professionele organisatie is, er zelf voor heeft gekozen om een procedure aan te spannen tegen de kabelaars en dat zij er vervolgens ook voor heeft gekozen om in hoger beroep te komen van het door de rechtbank gewezen vonnis. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat - naar Norma met haar zojuist besproken stellingen kennelijk wil betogen - de billijkheid zich tegen een volledige proceskostenveroordeling ten gunste van de kabelaars verzet. De daarop gerichte vordering van de kabelaars zal dan ook worden toegewezen tot het door hen genoemde bedrag. In hoger beroep hebben de kabelaars geen uitvoer bij voorraad-verklaring gevorderd.