ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1774

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 200.074.267/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 927138 CV EXPL 08-36202

Arrest d.d. 13 maart 2012

inzake

[appellant]

wonende te Rotterdam,

appellant in het principaal appel,

verweerder in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.H. Beek te Capelle aan den IJssel,

tegen

de rechtspersoonlijkheid bezittende kerkelijke instelling

SINT LAURENSFONDS (in de procedure in eerste aanleg aanvankelijk genaamd Sint Laurensinstituut),

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: SLF,

advocaat: mr. G.H.G.M. van Berkel te ’s-Gravenhage.

Bij exploot van 9 september 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnissen van 24 februari 2010 en 11 juni 2010 (welk vonnis op 29 oktober 2010 is aangevuld). Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd. SLF heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden, incidenteel geappelleerd met zes grieven en haar eis gewijzigd. Hierop heeft [appellant] gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot met 2.11) van het in deze zaak tussen partijen gewezen tussenvonnis van 25 maart 2009 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.

2. Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het om een aan diverse eigenaren toebehorend terrein aan de Overschiese Kleiweg 561-565 te Rotterdam, waarvan de bodem vervuild is. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de ontruiming en sanering van na te noemen kavels, kadastraal bekend gemeente Overschie, sectie B, perceel 1236 en een deel van perceel 5490.

3. Nog meer kavels op dit terrein spelen bij dit geschil een rol. Voor de duidelijkheid zal het hof eerst de betreffende kavels benoemen, te weten:

4. a) Sectie B, nr. 1236, gelegen aan de Overschiese Kleiweg 565: hierna ‘perceel 1236’.

Dit perceel is sinds 1968 eigendom van SLF; in 1975 heeft SLF dit perceel in erfpacht uitgegeven aan (de rechtsvoorganger van) de Stichting Laurens. Vóór 1968, en wel van 1946 tot 1968, was dit perceel in eigendom bij [voormalig eigenaar].

[vader appellant] (de vader van [appellant]) heeft perceel 1236 (bestemd als uitpad voor de aangrenzende percelen 4477 en 4472) sinds 1935 in gebruik gehad/gehuurd van de rechts¬voorganger(s) van SLF. [vader appellant] exploiteerde daar een verfbussen¬reinigingsbedrijf tot 1964.

[appellant] heeft de huur van dit perceel na het overlijden van zijn vader in 1964 voortgezet, eerst met [voormalig eigenaar] als verhuurder en sinds 1968 met SLF als verhuurder. Hij exploiteerde daar (en op aangrenzende percelen) sinds 1963 tot 1980 een vaten¬reinigings¬bedrijf. Sinds 1981 zijn geen huurfacturen meer verstuurd en betaalt [appellant] geen huur meer. Vervolgens heeft hij dit terrein sinds 1999 onderverhuurd, vanaf 2003 aan een zekere [huurder] voor diens automobielbedrijf.

b) Sectie B, nr. 5490, hierna: ‘perceel 5490’.

Dit perceel grenst aan (het westelijk deel van) de noordzijde van perceel 1236 en is eigendom van SLF.

Sinds 1996 is een deel hiervan (‘het gemarkeerde gedeelte’) in gebruik geweest bij [appellant] dan wel diens onderhuurder.

c) Sectie B, nr. 4477, hierna: ‘perceel 4477’.

Dit perceel, dat grenst aan de zuidzijde van perceel 1236, was eigendom van de moeder van [appellant] en is inmiddels vererfd aan [appellant].

d) Sectie B, nr. 4472, hierna: ‘perceel 4472’, gelegen aan de Overschiese Kleiweg 561, en grenzend aan (het oostelijk deel van) de noordzijde van perceel 1236.

De gemeente Rotterdam is eigenaresse van dit perceel. Sinds 1982 is bij de rechtbank Rotterdam een procedure onder nummer 755/82-2578 aanhangig (tegen onder meer [appellant]) over vervuiling en benodigde bodemsanering terzake. In die procedure is SLF geen partij.

5. [appellant] heeft, zoals gezegd, van 1963 tot 1980/1981 bedrijfsactiviteiten ten behoeve van zijn vaten¬reinigingsbedrijf uitgeoefend op de percelen 4477, 4472 en 1236. [appellant] heeft in 1964 op perceel 1236 een betonverharding aangebracht. Vervolgens heeft [appellant] perceel 1236 onderverhuurd, sedert 2003 aan een zekere [huurder] die er een automobielbedrijf op uitoefende. Vanaf 1996 is een deel van perceel 5490 (‘het gemarkeerde deel’) bij het door [huurder] gehuurde complex getrokken.

Deze percelen zijn op 18 september 2010, behoudens een deel van de opstallen/ de betonverharding, ontruimd door [appellant].

11. Dit betreft de toegewezen verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor alle door de verontreiniging veroorzaakte schade (dus ook voor de schade die vóór 1964 is veroorzaakt) en verwijzing naar de schadestaatprocedure (veroordeling v).

[appellant] klaagt met zeven grieven, die zich lenen zich voor gezamenlijke behandeling, over deze beslissing. Hiermee hangt samen grief I in het incidenteel appel van SLF over de grondslag van deze vordering. Het hof oordeelt als volgt.

12. Volgens SLF is de bodem ter plaatse (perceel 1236 en het gemarkeerde deel van 5490) ernstig verontreinigd, hetgeen een toerekenbare tekortkoming van [appellant] in de nakoming van zijn verplichtingen uit huurovereenkomst oplevert en ten aanzien van het gemarkeerde deel van perceel 5490, naar het hof begrijpt, een onrechtmatige daad van [appellant] . SLF acht [appellant] niet alleen aansprakelijk voor de ná 1964 (de aanvang van zijn huurrelatie) veroorzaakte verontreiniging, maar ook voor de voordien ontstane verontreiniging toen [vader appellant] huurder/gebruiker was. SLF stelt hiertoe primair dat [appellant] de huurovereenkomst van zijn vader ([vader appellant]) heeft voortgezet, hetgeen contractsovername oplevert (en dus ook aansprakelijkheid voor de tekortkomingen van [vader appellant]). SLF klaagt met grief I in het incidenteel appel over het andersluidend oordeel van de kantonrechter over laatstbedoelde kwestie.

13. Deze grief I in het incidenteel appel slaagt. Deze grief is immers niet weersproken, terwijl beide partijen het er kennelijk over eens zijn dat er sprake is van voortzetting van de huurovereenkomst, waarbij [appellant] in de plaats is getreden van zijn vader als huurder, hetgeen kwalificeert als contractsoverneming. Zoals SLF onweersproken heeft gesteld is [appellant] langs deze weg bij de huurovereenkomst partij geworden. De consequentie hiervan is dat van der Gaag jr geheel in de plaats van zijn vader is getre¬den in de bestaande huurverhouding. [appellant] is daarmee ook aansprake¬lijk geworden is voor toerekenbare tekortkomingen van zijn vader in deze huur¬verhouding.

14. Nu blijkens de in het geding gebrachte rapporten vast staat dat op de locatie Overschiese Kleiweg 561-565 te Rotterdam sprake is van ernstige verontreiniging van de bodem en het grondwater, en nu de oorzaak hiervan ten aanzien van het door [appellant] gehuurde perceel 1236 onmiskenbaar (mede) gezocht moet worden in het verfbussenreinigingsbedrijf van zijn vader – een activiteit die (ernstige) bodemveront¬reiniging kan veroorzaken, zoals ook [appellant] toegeeft – en nu daarnaast vast staat dat hijzelf het perceel voor zijn (naar ervaringsregels eveneens risicovolle) vatenreinigingsbedrijf en de autobedrijven van zijn onderhuurders heeft gebruikt, is het hof van oordeel dat [appellant] het gehuurde niet als ‘een goed huurder’ heeft gebruikt (artikel 7A: 1596, eerste lid BW) en aldus wanprestatie heeft gepleegd. Hij is dus aansprakelijk voor de daaruit voorvloeiende schade. Dit geldt ook op grond van onrechtmatige daad voor het later door hem ingebruikgenomen deel van perceel 5490. Het beroep van [appellant] op ‘ne bis in idem’ (memorie van grieven onder 12), faalt, en wel reeds omdat in het civiele recht dit beginsel niet op deze wijze wordt toegepast.

Niet ter discussie staat dat het bestaan van schade aannemelijk is. Aangezien thans begroting van de schade nog niet mogelijk is, is verwijzing naar de schadestaatprocedure aangewezen. Dit betekent dat de beslissing van de kantonrechter ten aanzien van vordering v zal worden bekrachtigd. De grieven 1 en 2 van [appellant] in het principaal appel, voor zover die ervan uitgaan dat [appellant] rechtsopvolger is van zijn vader, slagen op voormelde gronden. Voor het overige behoeven deze grieven en de overige grieven van [appellant] geen afzonderlijke bespreking, nu hierin blijkens het voorgaande er ten onrechte vanuit wordt gegaan dat [appellant] niet aansprakelijk is voor de verontreiniging vóór 1964.

15. Onderhuur was onder het oude recht zonder toestemming verboden, zodat [appellant] wanprestatie heeft gepleegd door desondanks onder te verhuren. Een ingebreke¬stelling was daartoe niet vereist, nu het enkele feit van verboden onderhuur al tot wanprestatie leidt. [appellant] is daarom aansprakelijk voor de uit de onderhuur voortvloeiende schade van verhuurder. Het beroep van [appellant] op rechtsverwerking wordt verworpen, nu enkel stilzitten daartoe ontoereikend is. Ook het beroep op misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) faalt. In het door [appellant] gestelde wordt geen misbruik van recht gezien. Het hof zal daarom de schadevordering van SLF beoordelen.

16. SLF vordert aan schadevergoeding wegens ten onrechte genoten voordeel een bedrag van € 190.512,-- of een naar billijkheid vast te stellen gedeelte daarvan. SLF baseert zich daarbij op artikel 6:104 BW. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden, waarbij SLF zelf toegeeft dat zij haar schade moeilijk kan begroten en waarbij SLF op voor haar risico komende gronden jarenlang nauwelijks naar huurder [appellant] heeft omgekeken en zelfs geen aanspraak heeft gemaakt op de overeengekomen huurpenningen, geen aanleiding om te veronderstellen dat SLF als gevolg van de verboden onderhuur schade (in de vorm van misgelopen huurpenningen, dan wel het niet zelf kunnen gebruiken van het perceel) heeft geleden, zodat deze vordering voor afwijzing gereed ligt. Aan het verjaringsberoep van [appellant] (memorie van antwoord incidenteel appel onder 12) wordt daarom niet toegekomen, evenmin aan de gestelde verkregen toestemming tot onderhuur door de voormalige verhuurder [voormalig eigenaar].

17. Zoals uit het voorgaande voortvloeit moet [appellant] het perceel teruggeven in de staat waarin zijn vader het heeft ontvangen, dus onder verwijdering van de door hem of zijn vader aangebrachte opstallen. Nu [appellant] niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat bedoelde opstallen zijn aangebracht door [vader appellant] of [appellant], dient [appellant] het terrein leeg op te leveren. De in hoger beroep gewijzigde vordering tot betaling van € 3.425,-- exclusief BTW wegens verwijderings¬kosten, die qua hoogte onvoldoende gemotiveerd is weersproken, is daarom toewijsbaar.

18. SLF vordert thans een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die SLF lijdt doordat [appellant] en/of zijn onderhuurder de omheining rond de bij hen in gebruik zijnde percelen heeft verwijderd. Daarnaast vraagt zij aan schadevergoeding een bedrag van € 507,24 met wettelijke rente. [appellant] bestrijdt deze vordering met een beroep op zijn wegbreekrecht. Dit beroep slaagt, gelet op het bepaalde in artikel 7:218 BW. Het beroep van SLF op natrekking wordt dan ook verworpen. Overigens is er geen aanwijzing dat er sprake was van een duurzame verbinding van de omheining met de ondergrond in de zin van artikel 5: 20, aanhef en onder e. BW. Dit onderdeel van de vordering van SLF zal worden afgewezen.

19. SLF vordert terzake, na wijziging van eis in hoger beroep, welke wijziging blijkens rechtsoverweging 9 toelaatbaar is, een bedrag van € 2.700,-- inclusief BTW. Nu [appellant] deze vordering niet inhoudelijk heeft betwist en nu het bedrag het hof niet bovenmatig voorkomt, is dit bedrag toewijsbaar.

6. De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 24 februari 2010 (in rechtsoverweging 5.1.8) overwogen dat de huurovereenkomst met betrekking tot perceel 1236 rechtsgeldig is beëindigd per (in ieder geval) 31 maart 2009, hetgeen zowel voor [appellant] als voor [huurder] de verplichting inhoudt het perceel per 1 april 2009 te ontruimen.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.3.2 van dit vonnis overwogen dat ook ‘het gemarkeerde deel’ van perceel 5490 moet worden ontruimd.

7. Bij het eindvonnis van 11 juni 2010 heeft de kantonrechter in conventie als volgt geoordeeld, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang:

i) verklaart voor recht dat de huurovereenkomst tussen SLF en [appellant] met betrekking tot perceel 1236 is geëindigd op 31 maart 2009;

ii) veroordeelt [appellant] en [huurder] om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis perceel 1236 in zijn geheel en het gemarkeerde gedeelte van het perceel 5490 te ontruimen en te verlaten, met verwijdering van al het hunne en de hunnen, en in ontruimde staat ter beschikking te stellen aan SLF;

iii) machtigt SLF om, indien [appellant] en/of [huurder] daarmee in gebreke blijven, de ontruiming uit te doen uitvoeren, desnoods met behulp van de sterke arm en op kosten van [appellant] en [huurder];

iv) veroordeelt [appellant] om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis de verharding (betonnen vloer) op het perceel 1236 te verwijderen;

v) verklaart voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor alle schade die SLF lijdt en zal lijden wegens verontreiniging van bodem en/of grondwater van perceel 1236 en het gemarkeerde deel van 5490, welke schade in elk geval omvat de kosten van onderzoek naar de omvang en sanering van de verontreiniging en de wettelijke rente daarover, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

De kantonrechter heeft de reconventionele vorderingen van [appellant] afgewezen.

De kantonrechter heeft [appellant] en [huurder] (laatstgenoemde deels) veroordeeld in de proceskosten.

8. In het principaal appel klaagt [appellant] met zeven grieven over beslissing (v), waarbij hij concludeert dat deze vordering alsnog moet worden afgewezen.

9. In het incidenteel appel klaagt SLF met zes grieven, kort gezegd, over:

a) het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 2.3 van het vonnis van 11 juni 2010 dat een contractsovername of indeplaatsstelling is gesteld noch gebleken (grief I);

b) de afwijzing van haar schadevordering wegens onbevoegdelijk onderverhuren aan [huurder] (grief 2, grief 3 en grief 4);

c) de afwijzing van de vordering van SLF tot verwijdering van de opstallen van perceel 1236 (grief 5);

d) het verzuim om SLF te machtigen de betonverharding op kosten van [appellant] te verwijderen (grief 6).

SLF vordert thans in hoger beroep, na wijziging van eis, naast bekrachtiging van de in rechtsoverweging 6 vermelde beslissingen:

vi) [appellant] te veroordelen om aan SLF te betalen schadevergoeding begroot op het ten onrechte genoten voordeel wegens het onbevoegdelijk doen gebruiken van perceel 1236 en het gemarkeerde deel van perceel 5490 ad € 190.512,--, of een naar billijkheid vast te stellen gedeelte daarvan;

vii) [appellant] te veroordelen tot betaling van € 3.425,-- inclusief btw wegens kosten verwijdering opstallen, met wettelijke rente ;

viii) te verklaren voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die SLF lijdt doordat [appellant] en/of zijn onderhuurder de omheining rond perceel 1236 en het geannexeerde deel van perceel 5490 heeft verwijderd en [appellant] te veroordelen tot betaling van € 507,24 inclusief btw met rente wegens de daardoor geleden schade;

ix) [appellant] te veroordelen tot betaling van € 2.700,-- inclusief btw, met rente, wegens kosten verwijdering van de (beton)verharding.

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor alle schade die SLF lijdt en zal lijden wegens verontreiniging van bodem en grondwater van perceel 1236 en het gemarkeerde deel van perceel 5490, welke schade in elk geval omvat de kosten van onderzoek naar de omvang en sanering van de verontreiniging en de wettelijke rente daarover, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeelt [appellant] om aan SLF te betalen € 3.425,-- en € 2.700,-, beide inclusief BTW, met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van dit arrest;

- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in conventie in eerste aanleg, aan de zijde van SLF begroot op € 1.714,83;

- compenseert de proceskosten in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.V. van den Berg en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 maart 2012 in aanwezigheid van de griffier.

10. Het hof stelt het volgende voorop. De reconventionele vorderingen van [appellant] zijn niet meer aan de orde, nu tegen de afwijzing daarvan (in eerste aanleg) geen klachten zijn aangevoerd. Ook de in conventie bevolen ontruiming van perceel 1236 en van het gemarkeerde gedeelte van perceel 5490 is inmiddels onherroepelijk geworden.

De kwesties die thans in hoger beroep spelen betreffen vorderingen van SLF. Zij gaan over :

(1) de gestelde aansprakelijkheid van [appellant] wegens de verontreiniging van de bodem en grondwater met betrekking tot perceel 1236 en het gemarkeerde deel van perceel 5490 (vordering v);

(2) de door SLF gevorderde schadevergoeding wegens onrechtmatige onderhuur (vordering vi);

(3) de kosten voor de verwijdering van de opstallen (vordering vii);

(4) de kwestie van de omheining (vordering viii);

(5) de kosten van de betonverharding (vordering ix).

Anders dan [appellant] betoogt zal de eiswijzing in hoger beroep worden toegestaan, nu deze schriftelijk heeft plaatsgevonden in overeenstemming met de wettelijke en jurisprudentiële regels. Een afzonderlijke akte is daartoe niet vereist. Er is geen sprake van strijd met de goede procesorde.

20. Uit het voorgaande vloeit voort dat beslissing v (verontreiniging) in stand moet blijven, evenals de afwijzing van beslissingen vi (verboden onderhuur) en viii (de verwijderde omheining). De gewijzigde vorderingen vii (de verwijderingskosten van de opstallen) en ix (de verwijderingskosten van de betonplaten) zullen worden toegewezen. Voor de leesbaarheid van deze beslissingen zal het hof de bestreden vonnissen vernietigen en opnieuw beslissen.

21. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten, gelet op de verwevenheid zowel in het principaal als incidenteel appel, in hoger beroep worden gecompenseerd. De proceskosten in eerste aanleg in conventie dient [appellant] als in overwegend in het ongelijk gestelde partij te dragen.