ECLI:NL:GHSGR:2012:BX9769

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel Recht Zaaknummer : 200.089.324 /01 Rolnummer Rechtbank : 828762 \ RL EXP 09-3767 Arrest van 9 oktober 2012 inzake [Naam], woonplaats gekozen hebbende te [Woonplaats], appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. M.M. Zwaan te 's-Gravenhage, tegen 1. [Naam], 2. [Naam], echtelieden, woonplaats gekozen hebbende te [Woonplaats], geïntimeerden, hierna te noemen [in enkelvoud]: [geïntimeerde], in rechte niet verschenen. 1. Bij exploot van 20 mei 2011 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de op 21 april 2010 respectievelijk 23 februari 2011 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnissen. Bij memorie van grieven (met producties) zijn drie grieven opgeworpen. [geïntimeerde] is in rechte niet verschenen en heeft niet van antwoord gediend. [appellante] heeft arrest gevraagd, onder overlegging van stukken. Het hof: - verwijst de zaak naar de rol van 6 november 2012 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 17 van dit arrest; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, M.H. van Coeverden en J.W. van Rijkom, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier. 2. In het vonnis van 23 februari 2011 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan. 3. Heel kort samengevat gaat het om het volgende. 3.1 [appellante] is in december 1999 vanuit India naar Nederland gekomen en gaan inwonen bij [geïntimeerde], destijds woonachtig aan de [adres] te [plaats]. [appellante] en [geïntimeerde] zijn geen familie van elkaar. [appellante] en [geïntimeerde] bezitten de Indiase nationaliteit. 3.2 Volgens haar paspoort is [appellante] geboren op [geboortedatum 1], volgens een door de vader van [appellante] afgelegde verklaring bij een notaris te Delhi is [appellante] geboren op [geboortedatum 2]. Partijen zijn het er over eens dat uitgegaan moet worden van de geboortedatum [geboortedatum 2]. 3.3 Tussen partijen is, al voordat [appellante] naar Nederland kwam, afgesproken dat [appellante] (tegen een vergoeding) zou helpen in de huishouding van [geïntimeerde] en bij de opvang en verzorging van de kinderen [geïntimeerde], alsmede dat zij daarnaast in Nederland onderwijs zou volgen; concrete afspraken over werktijden en beloning zijn niet gemaakt. 3.4 [geïntimeerde] (zowel man als vrouw) is bij op tegenspraak gewezen arrest van 19 januari 2010 veroordeeld ter zake van uitbuiting van [appellante]. Het hof heeft bewezen verklaard dat [appellante] in de genoemde periode (excessief) lange werkdagen gemaakt heeft waarbij [appellante] op ieder willekeurig moment inzetbaar moest zijn. 4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten en stellende dat haar op grond van een tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst (naar Nederlands recht) nog salaris toe komt, heeft [appellante] een loonvordering tegen [geïntimeerde] ingesteld zoals in de inleidende dagvaarding nader aangeduid en bij conclusie van repliek gewijzigd. [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellante] gemotiveerd bestreden. 5. De kantonrechter heeft op de vordering van [appellante] allereerst geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de afspraken die partijen gemaakt hebben (al voor de komst van [appellante] naar Nederland) geduid dienen te worden als een individuele arbeidsovereenkomst en dat op die arbeidsovereenkomst Indiaas recht van toepassing is. Vervolgens heeft de kantonrechter beslist dat [appellante], op grond van die met [geïntimeerde] gesloten arbeidsovereenkomst, (nog) een bedrag toekomt van Rs 144.000,-- vermeerderd met 8% rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding. Voor het overige heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. 6. [appellante] kan zich met de vonnissen van 21 april 2010 en 23 februari 2011 niet verenigen, reden waarom zij van die uitspraken in hoger beroep gekomen is en vernietiging vordert van genoemde vonnissen. Verder heeft [appellante] in hoger beroep de volgende vordering tegen [geïntimeerde] ingesteld, betrekking hebbend op de periode van 1 februari 2004 tot 1 februari 2006 (hierna: de referentieperiode): a. betaling van € 26.057,55 bruto (subsidiair € 69.400,95 bruto) aan achterstallig salaris; b. betaling van € 2.512,33 (subsidiair € 5.832,-- bruto) aan vergoeding opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen; c. de bedragen a. en b. vermeerderd met de wettelijke verhoging; d. de bedragen a., b. en c. vermeerderd met de wettelijke rente; e. betaling van € 1.000,-- aan buitengerechtelijke incassokosten; f. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. 7. Met betrekking tot de grieven/bezwaren die [appellante] tegen de bestreden vonnissen geformuleerd heeft, geldt het volgende. Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat in de onderhavige zaak Indiaas recht van toepassing is. Volgens [appellante] is de hoofdregel van art. 6, lid 2 sub a EVO van toepassing. Waar er in dezen geen rechtskeuze gemaakt is, geldt het recht van het land waarin de arbeid gewoonlijk werd verricht, in het onderhavige geval is dat - aldus [appellante] - Nederland. De grieven II en III borduren voort op het (bestreden) oordeel van de kantonrechter dat Indiaas recht van toepassing is en de (financiële) consequenties die de kantonrechter daaraan verbindt. De grieven/bezwaren worden hieronder besproken. Aard werkzaamheden en rechtsmacht Nederlandse rechter 8. Alvorens tot het bespreken van de grieven te kunnen overgegaan, moet allereerst de vraag worden beantwoord of de Nederlandse rechter in de voorliggende zaak rechtsmacht toekomt. [appellante] beantwoordt die vraag bevestigend. Zij stelt dat er tussen haar en [geïntimeerde] sprake was van een individuele arbeidsovereenkomst en dat op grond van art. 6 aanhef en sub b. Rv. de Nederlandse rechter bevoegd is over de op die arbeidsovereenkomst gebaseerde loonvordering te oordelen. Het hof onderschrijft die stellingname. [appellante] is in Nederland gekomen om (tegen een zekere vergoeding) in het gezin van [geïntimeerde] (in een gezagsverhouding) huishoudelijke werkzaamheden te verrichten. Die werkzaamheden zijn ook door [appellante] verricht. Het hof houdt het er voor dat die arbeid (verricht in de referentie periode), verricht is krachtens arbeidsovereenkomst. Dat een en ander anders geduid zou moeten worden blijkt uit niets. Gast was [appellante] niet en (als gevolg van een soort "adoptie") gezinslid evenmin. Toepasselijk recht 9. Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat (op de voet van art. 6, lid 2 EVO) op de rechtsverhouding van partijen wel Nederlands recht van toepassing is. De dienstbetrekking is aangegaan om in Nederland te worden uitgevoerd, terwijl Nederland ook het land (geweest) is waar [appellante] daadwerkelijk ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk haar arbeid verrichtte. Het moge zo zijn dat de uitvoering van de arbeidsovereenkomst in/binnen Indiase sferen plaats vond, maar naar het oordeel van het hof levert dat nog geen nauwere verbondenheid met het Indiase recht op als in genoemd art. 6, lid 2 EVO bedoeld. Overigens merkt het hof nog op dat de door [appellante] ingestelde vordering voor een groot gedeelte beheerst wordt door dwingendrechtelijke bepalingen van Nederlands arbeidsrecht. Die bepalingen gelden ten aanzien van alle arbeidsovereenkomsten waaraan in Nederland inhoud/uitvoering wordt gegeven, ongeacht welk recht op die arbeidsovereenkomsten van toepassing is. Van die bepalingen kan, behoudens zich hier niet voordoende bijzonderheden, niet worden afgeweken, (zie ook art. 7 EVO). Ook op die grond is voor toepassing van Indiaas recht geen ruimte. De vordering 10. Aan de vordering van [appellante] ligt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst ten grondslag. [appellante] heeft op basis van die arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor [geïntimeerde] verricht. Voor die werkzaamheden is [geïntimeerde] aan [appellante] loon verschuldigd. [appellante] stelt dat zij voor genoemde werkzaamheden geen loon ontvangen heeft. In het verlengde daarvan heeft [appellante] een loonvordering tegen [geïntimeerde] ingesteld. Bij de hoogte van de door [appellante] ingestelde loonvordering heeft [appellante] zich gebaseerd op de Wet Minimum Loon (hierna: WML), daarbij (primair) uitgaande van 25 december 1986 als de geboortedatum van [appellante]. Waar [geïntimeerde] ook uitgaat van 25 december 1986 als geboortedatum van [appellante], zal het hof dat ook doen. 11. Waar partijen geen arbeidsduur zijn overeengekomen, heeft in dezen art. 12, lid 2 WML te gelden. Dat artikel luidt als volgt: "Onder normale arbeidsduur wordt verstaan de arbeidsduur die in overeenkomstige arbeidsverhoudingen in de regel wordt geacht een volledige dienstbetrekking te vormen". De normale arbeidsduur bepaalt het hof in dat kader op 40 uur per week. Waar [appellante] extreem lange arbeidsdagen gemaakt heeft, kan worden aangenomen dat de arbeidsduur in ieder geval die 40 uur per week bedragen heeft. Over die 40 uren is [geïntimeerde] aan [appellante] het minimum(jeugd)loon verschuldigd, Voor de uren die [appellante] op basis van de arbeidsovereenkomst meer gewerkt heeft, kan de WML echter niet als grondslag van haar vordering dienen. 12. Waar [appellante] excessief lange werkdagen gemaakt heeft, heeft [appellante], naar het oordeel van het hof, veel meer uren gewerkt dan de 40 die voor verloning op basis van de WML in aanmerking komen. Tegen de achtergrond van hetgeen in de strafzaak tegen [geïntimeerde] is overwogen en beslist, bepaalt het hof het aantal "boven WML-uren" eveneens op 40. Voor de verloning van die uren is noch in de wet noch in het arbeidscontract een grondslag te vinden. De strekking van de beschermingsbepalingen van het Nederlandse arbeidsrecht brengt echter met zich mee dat het onaanvaardbaar is dat de "boven WML gewerkte uren" anders, lager, verloond zouden worden dan op basis van de wet minimumloon is voorgeschreven, zeker nu het om zo'n groot aantal uren gaat. Naar het oordeel van het hof dienen dan ook de "boven WML-uren" verloond te worden overeenkomstig de bepalingen van de WML. Een ander oordeel zou tot gevolg kunnen hebben dat contractueel verrichtte arbeid betaald wordt tegen een loon dat (veel) lager ligt dan de Nederlandse rechtsorde toelaatbaar acht. Dit alles betekent, samengenomen met hetgeen onder 11. is overwogen, dat [appellante] over referentieperiode recht heeft op uitbetaling van in totaal 80 gewerkte uren per week, dit overeenkomstig (respectievelijk naar analogie van) de WML. Het hof merkt op dat de periode genoemd in de arresten van 19 januari 2010 niet geheel samenvalt met, korter is dan, de referentieperiode. Anders dan in genoemde arresten betreft de referentieperiode ook een deel van het jaar 2004. Het hof zal aan dat verschil echter geen consequenties verbinden nu gesteld noch gebleken is dat [appellante] niet reeds in 2004 (vanaf 1 februari) door [geïntimeerde] uitgebuit werd. 13. Ingevolge (de dwingendrechtelijke bepaling van) art. 7:634 BW heeft [appellante] over de referentieperiode recht op acht weken (= 40 dagen) vakantieverlof. Dat partijen onderling meer vakantieuren zijn overeengekomen dan vorenbedoelde 40 uur blijkt uit niets. Niet opgenomen maar wel opgebouwde vakantiedagen dienen aan [appellante] te worden uitbetaald. Het is aan [geïntimeerde] te bewijzen dat [appellante] verlofuren heeft opgenomen. 14. Gelet op art. 7:625 BW (ook een dwingende bepaling) heeft [appellante] recht op de wettelijke verhoging zoals in dat artikel omschreven. 15. Op de toe te wijzen bedragen aan (achterstallig) loon en opgebouwde maar niet genoten vakantie dagen, dient wel de verschafte kost en inwoning ad € 6.728,40 bruto in mindering te worden gebracht. In dat verband overweegt het hof dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft weersproken dat bij het bepalen van het geen in aanmerking komt voor aftrek in verband met verschafte kost en inwoning, met dit bedrag kan worden volstaan. Het door [geïntimeerde] aanvankelijk bij conclusie van antwoord ter zake gevoerde verweer heeft [geïntimeerde] nadien niet meer herhaald/uitgebouwd, hoewel de stellingen van [appellante] op dit punt daartoe wel aanleiding hadden gegeven. Ook moet op het verschuldigde loon in mindering worden gebracht de in de referentieperiode verrichte betalingen. Daarbij zij opgemerkt dat de beweerde betalingen ad RS 210.000,-- door [appellante] gemotiveerd zijn betwist en derhalve niet vast staan. 16. De conclusie van het voorgaande is dat [appellante] in beginsel aanspraken heeft ter zake van achterstallig loon en uitbetaling opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, een en ander zoals hiervoor weergegeven, vermeerderd met de wettelijke verhoging. Naar Nederlands recht is over die bedragen ook wettelijke rente verschuldigd. Het hof zal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afwijzen nu uit niets blijkt dat er werkzaamheden om voldoening buiten rechte te verkrijgen, zijn verricht. 17. Nu de concrete omvang van de vordering die [appellante] toekomt nog niet vast staat, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen om [appellante], met inachtneming van dit arrest, in de gelegenheid te stellen een herberekening van haar vordering te maken. De zaak zal daartoe naar de rol verwezen worden voor het nemen van een akte. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.