ECLI:NL:GHSGR:2012:BY3131

Rolnummer: 22-000119-11 PO

Parketnummer: 09-751003-04

Datum uitspraak: 14 november 2012

TEGENSPRAAK

Gerechtshof te 's-Gravenhage

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 december 2010 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde:

[veroordeelde],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1942,

[detentieadres].

Procesgang

Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 9 mei 2007 (rolnummer 22-000509-06) is de veroordeelde ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 subsidiair bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:

Medeplegen van medeplichtigheid aan medeplegen van schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, terwijl het feit de dood of zwaar lichamelijk letsel van een ander tengevolge heeft of het feit uiting is van een politiek van stelselmatige terreur of wederrechtelijk optreden tegen de gehele bevolking of een bepaalde groep daarvan, meermalen gepleegd

en

ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:

Medeplegen van medeplichtigheid aan medeplegen van schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, terwijl het feit de dood of zwaar lichamelijk letsel van een ander tengevolge heeft, meermalen gepleegd,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeventien jaren, met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft ten laste van de veroordeelde bewezen verklaard - zakelijk weergegeven - dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan de medeplichtigheid aan het inzetten van chemische strijdmiddelen door het regime van Saddam Hussein tegen personen die zich bevonden op of omstreeks:

1. 5 juni 1987 te Zewa, gelegen in Irak;

2. 16 maart 1988 te Halabja, gelegen in Irak;

3. 3 mei 1988 te Goktapa (Gukk Tapah), gelegen in Irak;

4. 11 april 1987 te Khorramshar, gelegen in Iran;

5. 16 april 1987 te Alut, gelegen in Iran;

6. 28 juni 1987 te Sardasht, gelegen in Iran;

7. 28 juni 1987 te Rash Harmeh, gelegen in Iran;

8. 22 juli 1988 te Zardeh, gelegen in Iran;

9. 2 augustus 1988 te Oshnaviyeh, gelegen in Iran;

en bestaande het medeplegen van medeplichtigheid aan medeplegen van die oorlogsmisdrijven uit het op tijdstippen in de periode van 19 april 1984 tot en met 25 augustus 1988 opzettelijk leveren van thiodiglycol (TDG) bestemd voor de produktie van mosterdgas aan (de Republiek van) Irak.

Het cassatieberoep tegen deze uitspraak is door de Hoge Raad verworpen zulks met uitzondering van de opgelegde straf, die wegens het overschrijden van de redelijke termijn is verminderd tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien jaar en zes maanden. Bij beslissing van 20 juli 2010 heeft het Europese hof voor de rechten van de mens de klachten van de veroordeelde betreffende zijn berechting ongegrond bevonden.

In de strafzaak van de veroordeelde hebben de officieren van justitie ter terechtzitting van de rechtbank van

7 december 2005 het voornemen tot het aanhangig maken van een ontnemingsvordering kenbaar gemaakt.

De officier van justitie heeft op 11 december 2007 de vordering tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel uitgebracht. Deze vordering hield in dat aan de veroordeelde de verplichting zou worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal € 2.225.544,59 ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel.

Bij conclusie van eis d.d. 7 augustus 2008 heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd en haar teruggebracht tot een bedrag van in totaal € 1.086.976,58.

De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 16 december 2010 (LJN: BO7552) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 3.493,00 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 3.493,00.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van

3 oktober 2012.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de veroordeelde naar voren is gebracht.

De vordering van het openbaar ministerie

De inleidende vordering van het openbaar ministerie hield in dat aan de veroordeelde de verplichting zou worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal € 2.225.544,59 ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).

Het openbaar ministerie heeft zich daarbij gebaseerd op het ambtsedige proces-verbaal "m.b.t. het ontnemen van wederrechtelijk verkregen vermogen" van 27 november 2007 (hierna: proces-verbaal ontneming).

De conclusie van dit proces-verbaal is, dat het totale door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit leveringen van grondstoffen waaronder Thiodiglycol (hierna: TDG) aan Irak maximaal (omgerekend van Nederlandse gulden in euro) € 2.225.544,59 bedraagt.

Op 7 augustus 2008 heeft de officier van justitie een conclusie van eis uitgebracht waarin onder meer wordt gesteld dat op grond van het feit dat de ten laste van de veroordeelde bewezen verklaarde strafbare feiten zijn gepleegd vóór 1 maart 1993, over de ontnemingsvordering dient te worden geoordeeld volgens de oude ontnemingswetgeving. De wettelijke basis voor de voorliggende ontneming en voor de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient derhalve te zijn het oude artikel 36e Sr, zoals dit luidde voor 1 maart 1993. Op basis van deze wetgeving dient de vordering in de visie van het openbaar ministerie te worden teruggebracht tot het voordeel, dat de veroordeelde heeft verkregen uit de levering van TDG.

Ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 augustus 2008 heeft de officier van justitie de vordering bij conclusie van eis daarom gewijzigd in die zin, dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 1.086.976,58, zijnde het voordeel dat de veroordeelde uit leveringen van TDG aan het regime in Bagdad heeft verkregen, en dat de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd genoemd bedrag aan de Staat te betalen.

Ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 november 2010 heeft de officier van justitie gepersisteerd bij de vordering, zoals gewijzigd bij conclusie van eis op de terechtzitting van 28 augustus 2008.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 1.086.976,- zijnde het voordeel dat de veroordeelde uit leveringen van TDG aan Irak heeft verkregen, en dat de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd genoemd bedrag aan de Staat te betalen.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft tegen het vonnis van de rechtbank de volgende bezwaren aangevoerd:

1. De rechtbank is bij haar beslissing uitgegaan van een onjuiste interpretatie van art. 36e Sr. Het vereiste dat het voordeel moet zijn verkregen "door middel van of uit de baten" van het strafbaar feit, drukt een juridisch causaliteitsvereiste uit. Hierbij staat de vraag voorop of baten als wederrechtelijk voordeel mogen worden toegerekend aan een strafbaar feit. De band tussen delict en daardoor verkregen voordeel staat dan ook in het teken van de redelijke toerekening.

Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad stelt de advocaat-generaal dat baten mogen worden beschouwd als wederrechtelijk voordeel dat is verkregen uit een strafbaar feit, als die baten als een ´voordeel´ aan het strafbare feit kunnen worden toegerekend.

Niet is vereist dat het profijt om te kunnen worden aangemerkt als een wederrechtelijk voordeel, in directe en feitelijke zin uit het bewezen strafbare feit moet zijn voortgevloeid.

2. Uitgaande van het criterium van de redelijke toerekening meent de advocaat-generaal dat het door de medeplichtige wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op het bedrag dat hij voor zijn ondersteunende diensten heeft verkregen (onder aftrek van kosten) zodat de totale winst van alle leveringen TDG door de veroordeelde moet worden aangemerkt als het wederrechtelijk voordeel dat is verkregen door middel van de bewezen verklaarde feiten. Op basis van de conclusie van eis d.d. 7 augustus 2008 en het proces-verbaal van 27 november 2007 meent de advocaat-generaal dat het voordeel moet worden geschat op (afgerond) € 1.086.976,-.

3. Ten aanzien van de in mindering te brengen kosten stelt de advocaat-generaal dat bij de gevorderde schatting van de opbrengst van leveringen TDG reeds kosten in mindering zijn gebracht.

Het betreft bankkosten, aan een zakenpartner betaalde commissie en oprichtingskosten van bedrijven die zijn gebruikt voor de levering van TDG.

In de visie van het openbaar ministerie heeft de rechtbank ten onrechte ook nog rekening gehouden met een tweetal andere kostenposten, namelijk kantooradministratiekosten en transportkosten.

Ten aanzien van de kantooradministratiekosten kan niet worden gezegd dat die kosten niet zouden zijn gemaakt als de leveringen TDG niet hadden plaatsgevonden; de advocaat-generaal verwijst hierbij naar een uitspraak van de Hoge Raad van 8 juli 1992 (NJ 1993, 12). De kantooradministratie-kosten zijn in de visie van de advocaat-generaal kosten die voornamelijk zijn gemaakt voor legale activiteiten, zodat het maken van die kosten geen grondslag vond in de bewezen verklaarde strafbare feiten. Deze kosten kunnen derhalve niet in mindering worden gebracht.

Hetzelfde geldt voor de transportkosten. De rechtbank heeft niet duidelijk gemaakt welke kosten van transport zij op het oog heeft. Uit de ontnemingsrapportage volgt vooralsnog dat de veroordeelde ter zake van de leveranties TDG geen transportkosten heeft gemaakt, nu deze kosten werden betaald door SEORGI. Derhalve moet een onbestemde post ´transportkosten' in de visie van de advocaat-generaal buiten beschouwing blijven.

4. De rechtbank is bij de bepaling van de tegenwaarde van de door de veroordeelde ter zake van de leveringen TDG ontvangen US dollars in de visie van het openbaar ministerie uitgegaan van een onjuist criterium.

De leveringen TDG zijn door de afnemers aan de veroordeelde betaald in US dollars. Ten behoeve van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet het te ontnemen bedrag worden uitgedrukt in een Nederlands wettig betaalmiddel. De ontvangen US dollars moeten derhalve worden omgerekend naar de destijds bestaande Nederlandse munteenheid, de gulden, en vervolgens naar de thans bestaande euro. Hierbij is de vraag aan de orde tegen welke wisselkoers de omrekening van dollars naar guldens en vervolgens naar euro's moet plaatsvinden. De rechtbank is blijkens haar vonnis uitgegaan van de wisselkoers dollar - euro zoals die gold ten tijde van het wijzen van het ontnemingsvonnis.

Deze beslissing is in de visie van het openbaar ministerie principieel onjuist. De herstelfunctie van de ontnemingsmaatregel brengt mee dat vermogensbestanddelen die voordeel representeren moeten worden uitgedrukt in een (in een wettig betaalmiddel uit te drukken) concreet bedrag, uitgaande van het moment van verwerving van die vermogensbestanddelen. Met de ontnemingsmaatregel wordt immers beoogd de vermogensverbetering ongedaan te maken die de dader met een strafbaar feit heeft weten te realiseren. Voor de bepaling van die vermogensverbetering moet de vermogenspositie van de dader zoals die bestond vóór het begaan van het strafbare feit, worden vergeleken met de vermogenspositie die bestond direct ná de voltooiing van het delict.

Als de vermogensverbetering bestaat uit de verwerving van buitenlandse valuta, bestaat het voordeel dan ook uit de tegenwaarde in Nederlandse valuta ten tijde van de verwerving van die buitenlandse valuta, aldus de advocaat-generaal.

5. In de visie van de advocaat-generaal zijn bijzondere redenen voor matiging van de betalingsverplichting niet aan de orde. Draagkracht is in principe een aangelegenheid die in de sfeer van de executie moet worden bezien. In het ontnemingsgeding is draagkracht alleen aan de orde als aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde ten tijde van de beslissing van de rechter geen draagkracht heeft of zal hebben. Een dergelijk inzicht omtrent het geheel ontbreken van actuele en toekomstige draagkracht bij de veroordeelde is er niet. Hieruit volgt dat bij de executie moet worden bezien wat voor de veroordeelde de betalingsmogelijkheden zijn ter voldoening aan de op te leggen ontnemingsmaatregel.

Standpunt van de verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de veroordeelde primair aangevoerd dat de vordering dient te worden afgewezen omdat de veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen geen financieel voordeel heeft genoten. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad van 7 december 2010 (NJ 2010/680).

In die zaak heeft de Hoge Raad, aldus de raadsman, onder meer overwogen dat de enkele omstandigheid dat de betrokkene, nadat hij er van op de hoogte was geraakt dat in het door hem ook voordien reeds verhuurde pand door de huurder een hennepkwekerij werd gedreven, de huurovereenkomst niet heeft beëindigd, of de huurder heeft gesommeerd het drijven van die kwekerij te beëindigen, niet met zich meebrengt dat de nadien ontvangen huurpenningen als wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden aangemerkt.

Tegen die achtergrond bezien heeft de raadsman met betrekking tot de onderhavige zaak het volgende betoogd.

In de strafzaak tegen de veroordeelde heeft het gerechtshof bewezen geacht dat de veroordeelde tenminste 1.600 ton TDG heeft geleverd in de periode, gelegen tussen medio 1985 en februari 1988.

De bewezenverklaarde aanvallen dateren van 5 juni 1987 (Zewa), 16 maart 1988 (Halabja), 3 mei 1988 (Goktapa), 11 april 1987 (Khorramshar), 16 april 1987 (Alut), 28 juni 1987 (Sardasht), 28 juni 1987 (Rash Harmeh), 22 juli 1988 (Zardeh) en 2 augustus 1988 (Oshnaviyeh). De eerste aanval betrof dus die op 11 april 1987 te Khorramshar en de laatste aanval betrof die op Oshnaviyeh op 2 augustus 1988. In totaal hebben er 20 leveringen TDG plaatsgevonden, hetgeen blijkt uit de tabel op pagina 9 van de ontnemingsrapportage, alsook uit het proces-verbaal d.d. 14 oktober 2005 met betrekking tot de leveranties van diverse chemicaliën aan Irak (F90) dat als bijlage bij het ontnemingsrapport is gevoegd.

De eerste leverantie na de eerste bewezenverklaarde aanval, te weten de aanval op Khorramshar op 11 april 1987, betrof de levering met nummer 29 in september 1987. Dit betekent in de visie van de verdediging dat in ieder geval van de 14 leveringen daarvoor, de daaruit voor de veroordeelde verkregen winst hoe dan ook niet kan worden beschouwd als te zijn voortgevloeid uit de strafbare gedraging. Uit voornoemde uitspraak van de Hoge Raad vloeit in die visie echter voort dat dit ook geldt voor de leveringen in de periode tussen september 1987 en februari 1988.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Toepasselijk recht

Nu namens het openbaar ministerie en namens de veroordeelde in hoger beroep geen bezwaren naar voren zijn gebracht tegen de overwegingen van de rechtbank betreffende het toepasselijk recht en het hof zich met die overwegingen verenigt, stelt het hof met de rechtbank het navolgende vast.

1. de ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd ten aanzien van oorlogsmisdrijven;

2. het op de vordering toepasselijke materiële recht wordt beheerst door het oude artikel 36e lid Sr, zoals dit heeft gegolden tot 1 maart 1993; dit is de voor de veroordeelde meest gunstige bepaling in de zin van artikel 1, tweede lid Sr, maar zonder de vaststelling van de voorlopige hechtenis; dit brengt mee dat uitsluitend het geschatte voordeel dat door middel van of uit de bewezenverklaarde strafbare feiten is verkregen, kan worden ontnomen en dat het causaal verband tussen die feiten en het wederrechtelijk verkregen voordeel moet kunnen worden bewezen;

3. de ontnemingsvordering is in de onderhavige zaak terecht bij afzonderlijke procedure aanhangig gemaakt.

Oordeel van het hof

Het verweer van de raadsman

In zijn arrest van 9 mei 2007 in de strafzaak tegen de veroordeelde heeft het hof onder meer overwogen dat de veroordeelde reeds in de loop van 1984, althans in ieder geval in 1986, wist dat de door hem geleverde TDG zou dienen voor de productie van gif- c.q. mosterdgas in Irak.

Het zonder vergunning leveren van TDG aan Irak was na 19 april 1984, de datum waarop Nederland voor de export van TDG en enkele andere stoffen naar Irak een vergunningplicht instelde, een wederrechtelijke gedraging.

Naar het oordeel van het hof gaat een vergelijking met het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2010

(NJ 2010/680), waarnaar de raadsman heeft verwezen reeds om die reden niet op. Het (ver)huren van een pand is een duurovereenkomst en kan op zichzelf niet als een wederrechtelijke gedraging worden beschouwd.

Voorts overweegt het hof dat de ontnemingsvordering in de onderhavige zaak verband houdt met een reeks van (verboden) leveringen van TDG aan Irak. De leveringen vloeiden niet voort uit een duurovereenkomst maar voor iedere levering was een apart wilsbesluit nodig dat de veroordeelde in volle vrijheid heeft kunnen nemen.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer.

Het hof overweegt voorts het volgende.

Bij de vaststelling van het bedrag waarop het uit de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden vastgesteld acht het hof leidend hetgeen in het arrest van het hof van 9 mei 2007 omtrent die feiten is vastgesteld. Het hof komt op grond daarvan - anders dan de advocaat-generaal - tot het oordeel dat niet de gezamenlijke opbrengst van alle leveringen van TDG als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt en is - anders dan de rechtbank - van oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel meer omvat dan de opbrengst die kan worden toegerekend aan iedere afzonderlijke in de bewezenverklaring vermelde luchtaanval. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Zoals hiervoor is overwogen is in deze zaak het oude artikel 36e lid 1 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing, zoals dit heeft gegolden tot 1 maart 1993, zijnde de voor de veroordeelde meest gunstige bepaling in de zin van artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, maar zonder vaststelling van vervangende hechtenis.

Het toepasselijke (oude) artikel 36e luidde:

1. Bij een rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld, kan hem de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een geldbedrag ter ontneming van het geschatte voordeel dat hij door middel van of uit dat strafbare feit heeft verkregen. Onder voordeel is besparing van kosten begrepen.

2. De rechter kan het geldbedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel.

3. De maatregel kan te zamen met straffen en met andere maatregelen worden opgelegd.

4. De artikelen 24a-24c zijn van overeenkomstige toepassing.

Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat uitsluitend het geschatte voordeel dat door middel van of uit de bewezenverklaarde strafbare feiten is verkregen, kan worden ontnomen en dat het causaal verband tussen die feiten en het wederrechtelijk verkregen voordeel moet kunnen worden bewezen. "Soortgelijke feiten" konden destijds niet mede grond tot ontneming vormen.

Het hof wijst in dit verband op het volgende. In de periode 1966 tot en met 1972 heeft de Commissie Vermogensstraffen (naar haar voorzitter ook wel Commissie-Van Binsbergen genoemd) op verzoek van de toenmalige Minister van Justitie onderzoek verricht naar enerzijds de feitelijke toepassing van vermogenssancties en anderzijds de noodzaak en wenselijkheid van wijziging van de regeling van het opleggen en ten uitvoerleggen van die sancties. Het eindrapport van die commissie in 1972 lag mede ten grondslag aan de eerste ontnemingswetgeving van 1983. In dat rapport wordt ook verwezen naar de toenmalige regeling in de Wet Economische Delicten waarin wél 'soortgelijke feiten' mede grondslag konden vormen voor de ontneming.

De commissie kwalificeert die regelgeving als verstrekkende bepalingen die te verklaren zijn uit vroegere, goeddeels uit de bezettingstijd daterende, nog veel rigoureuzere regelingen. Zij wijst er bovendien op dat economische delicten vaak 'in serie' worden begaan; de ontneming kan op de gehele reeks betrekking hebben, zonder dat alle afzonderlijke delicten stuk voor stuk bewezen hoeven te worden verklaard. Daar wilde de commissie - en in haar navolging de wetgever - niet aan. De commissie wilde vasthouden aan de regel dat een sanctie alleen kan worden opgelegd voor een uitdrukkelijk ten laste gelegd en - met aanwijzing van de bewijsmiddelen - nauwkeurig bewezen verklaard strafbaar feit.

De vraag moet dan ook worden gesteld wat dan in de onderhavige zaak de feiten - al dan niet uitdrukkelijk ten laste gelegd - zijn die grondslag voor de ontneming kunnen vormen.

In de strafzaak die aan de onderhavige zaak ten grondslag ligt, gaat het om een reeks (serie) gelijksoortige gedragingen, namelijk een twintigtal leveranties van TDG in de periode tussen 1985 en 1988 aan het Iraakse regime.

Deze leveranties zijn, zonder nadere specificatie, als medeplichtigheidshandelingen aan de gifgasaanvallen in de periode 1987 en 1988 tenlastegelegd. De vraag welke leveranties in aanmerking mogen worden genomen dient te worden bezien tegen de achtergrond van de oude wetgeving en, mede in aanmerking genomen de overwegingen van de commissie.

In de strafzaak tegen de veroordeelde heeft het hof geoordeeld dat hij (met de zijnen) medeplichtig is geweest door het verschaffen van gelegenheid en middelen aan de bewezen verklaarde aanvallen met mosterdgas in de jaren 1987 en 1988. Voorts heeft het hof in zijn arrest van 9 mei 2007 vastgesteld dat veroordeeldes eerste zending TDG tegen de zomer van 1985 in Irak is aangekomen. Het hof heeft daarbij uitgesproken het aannemelijk te achten dat in de loop van dat jaar ook van veroordeelde afkomstige TDG bij de productie is gebruikt en uiteindelijk als mosterdgas in munitie bij de in de tenlastelegging omschreven aanvallen is gebruikt.

Uit het arrest van het hof in de strafzaak tegen de veroordeelde kan bovendien worden afgeleid dat ook in het geval niet alle door de veroordeelde vanaf 1985 geleverde TDG in munitie is verwerkt die bij de bewezenverklaarde luchtaanvallen is gebruikt, de leveranties door de veroordeelde het Iraakse regime wel in staat hebben gesteld om de bewezen verklaarde misdrijven te plegen.

Het Iraakse regime beschikte door de leveranties van de veroordeelde immers over een ruime voorraad TDG.

Alle onzekerheden in aanmerking nemend acht het hof het redelijk en billijk bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel één leverantie direct voorafgaand aan de eerste bewezen verklaarde aanval, te weten de aanval op 11 april 1987 te Khorramshahr in aanmerking te nemen, alsmede de leveranties van de veroordeelde in de periode tussen de eerste en de laatste bewezen verklaarde aanval Dit betekent dat het hof bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel de leveringen 27, en 29 t/m 34 in aanmerking zal nemen (levering 28 betrof een andere stof dan TDG).

Kosten

Zoals hiervoor is weergegeven heeft de rechtbank in de visie van het openbaar ministerie ten onrechte rekening gehouden met kantooradministratiekosten en transportkosten.

De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep aanvankelijk gesteld dat de veroordeelde wel degelijk transportkosten heeft gemaakt.

Naar aanleiding van het gestelde in het proces-verbaal ontneming, waarin onder meer is vermeld dat de transportkosten door SEORGI lijken te zijn betaald, heeft de raadsman zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van het hof.

De raadsman heeft het hof verzocht om -gelet op de bijzondere omstandigheden zoals het tijdsverloop en het niet beschikbaar zijn van een administratie- rekening te houden met het feit dat het voor de verdediging niet mogelijk is de door de veroordeelde gemaakte kosten aan te tonen en behoorlijk verweer te voeren tegen de door het openbaar ministerie ingebrachte berekening.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Het hof onderkent dat het voor de verdediging, ten gevolge van het tijdsverloop en de beperkte beschikbaarheid van documenten, vrijwel onmogelijk is om gemaakte kosten -voor zover die door het openbaar ministerie worden betwist - aannemelijk te maken.

Het hof zal, gelet hierop, uitgaan van het navolgende.

Zoals hiervoor is overwogen zal het hof bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel de leveringen 27 en 29 t/m 34 in aanmerking nemen.

Uit het proces-verbaal ontneming kan ten aanzien van de aan [een zakenpartner van de veroordeelde] betaalde commissie het volgende worden afgeleid:

Levering 27 betreft een 'Japanse zending', de leveringen 29 tot en met 34 betreffen 'Amerikaanse zendingen'.

[De zakenpartner] heeft verklaard dat hij, met betrekking tot de Japanse zendingen, een extreem hoge commissie ontving. Deze commissie lag tussen de 15-20% van de prijs van de chemische stoffen die door hem werden geëxporteerd en verkocht aan [het bedrijf van de veroordeelde]. De grondstoffen werden aan de bedrijven van [de veroordeelde] geleverd en gefactureerd door het bedrijf van [de zakenpartner], het bedrijf van [de zakenpartner] kocht de grondstoffen in bij derden in Japan.

In het proces-verbaal ontneming stelt de financieel rechercheur van de Nationale Recherche aannemelijk te achten dat de commissie voor de transporten van de Japanse zendingen, die door [de zakenpartner] zelf werden geleverd en gefactureerd, al onderdeel waren van de door [de zakenpartner] in rekening gebrachte inkoopprijzen.

Om die reden is de Nationale Recherche er bij de berekening van de inkoopkosten van de veroordeelde van uitgegaan dat de voornoemde winstmarge van [de zakenpartner] reeds in deze inkoopprijs c.q. factuurprijs is inbegrepen en zijn voor de Japanse zendingen geen "kosten Commissie [zakenpartner]" in aanmerking genomen.

Het hof is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de commissie voor [de zakenpartner] reeds in de factuurprijs was inbegrepen. Daarom zal het hof - in het voordeel van de veroordeelde - ervan uitgaan dat zulks niet het geval was.

Ten aanzien van levering 27 zal het hof daarom als (geschatte) kosten 'Commissie [zakenpartner]' 17,5 % (het gemiddelde van 15-20%) van de koopsom van de goederen in aanmerking nemen.

De levering en facturering van de Amerikaanse zendingen geschiedde niet door [de zakenpartner] maar door derden.

[De zakenpartner] heeft met betrekking tot de Amerikaanse zendingen 29 tot en met 34, verklaard dat hij hiervoor een bedrag heeft ontvangen aan commissie, dat ligt tussen de $ 30.000 en $ 35.000.

In het hiervoor genoemde proces-verbaal ontneming is de commissie van [de zakenpartner] met betrekking tot de Amerikaanse zendingen in mindering gebracht op het totale bruto winstbedrag. Bij de berekening van deze commissie van [de zakenpartner] is uitgegaan van het gemiddelde van

$ 32.500,-. Rekening houdende met de toen geldende wisselkoersen betreft het hier een bedrag van

fl. 54.925,- De koers is berekend door de gemiddelde koers te hanteren van de periode 01/09/87 - 20/02/1988, in welke periode de desbetreffende zendingen immers zijn verrekend.

Ten aanzien van de leveringen 29 tot en met 34 zal het hof als (geschatte) kosten 'Commissie [zakenpartner]' een bedrag van fl. 54.925,- in aanmerking nemen.

Wisselkoers

Het hof stelt voorop dat het bedrag waarin een betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in euro's moet worden vastgesteld.

De ontvangen US dollars moeten derhalve worden omgerekend naar de destijds bestaande Nederlandse munteenheid, de gulden, en vervolgens naar de thans bestaande euro. Hierbij is de vraag aan de orde tegen welke wisselkoers de omrekening van dollars naar guldens en euro moet plaatsvinden.

Evenals het openbaar ministerie is het hof van oordeel dat de herstelfunctie van de ontnemingsmaatregel meebrengt dat vermogensbestanddelen die voordeel representeren moeten worden uitgedrukt in een (in een wettig betaalmiddel uit te drukken) concreet bedrag, in beginsel uitgaande van het moment van verwerving van die vermogensbestanddelen.

Met de ontnemingsmaatregel wordt immers beoogd de vermogensverbetering ongedaan te maken die de dader met een strafbaar feit heeft weten te realiseren. Voor de bepaling van die vermogensverbetering moet de vermogenspositie van de dader zoals die bestond voor het begaan van het strafbare feit, worden vergeleken met de vermogenspositie die bestond direct na de voltooiing van het delict. Als de vermogensverbetering bestaat uit de verwerving van buitenlandse valuta, bestaat het voordeel uit de tegenwaarde in Nederlandse valuta ten tijde van de verwerving van die buitenlandse valuta. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat in dit geval anders zou moeten zijn is het hof niet gebleken.

Het hof zal daarom de door de veroordeelde destijds ontvangen US dollars aan de hand van de in die periode geldende wisselkoersen omrekenen naar de Nederlandse gulden en vervolgens naar de thans bestaande euro. Daarbij gaat het hof uit van de gemiddelde wisselkoers US$ naar NLG in de maand van levering zoals gepubliceerd op de website van de Nederlandse Bank. De maand van levering is gebaseerd op de tabellen 1B en 1C zoals die zijn opgenomen op bladzijde 103 van de bewijsmiddelen bij het arrest in de strafzaak tegen de veroordeelde, waarbij is uitgegaan van de kolom: 'datum verscheping'.

Draagkracht

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal desgevraagd bevestigd dat intensief onderzoek is gedaan naar vermogensbestanddelen. Dit onderzoek heeft geen resultaat opgeleverd.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 545.370,-.

Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 545.370,- (vijfhonderd vijfenveertig duizend driehonderd zeventig euro).

Dit arrest is gewezen door mr. G.P.A. Aler, mr. S. van Dissel en mr. R.M. Bouritius, in bijzijn van de griffier mr. M.C. Zuidweg.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 14 november 2012.

Mr. Bouritius is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

1 17,5% x fl. 112.910,15 = fl. 19.759,28 + fl. 54.925,00 = fl. 74.684,28

2 In het pv ontneming is op p. 12 een bedrag van fl. 4.777,50 vermeld betreffende oprichtingskosten. Dit is gebaseerd op twintig leveringen en is per levering fl. 238,88 . Voor zeven leveringen levert dit een bedrag op van fl. 1.672,13