ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6073

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.107.734/01 Zaak/rolnummer rechtbank : 416009/KG ZA 12-326 arrest van 18 december 2012 inzake 1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Vereniging Bond van Cannabis Detaillisten (BCD), gevestigd te Amsterdam, 2. Stichting We Smoke, gevestigd te Terneuzen, 3. KickX Sittard B.V., tevens handelend onder de naam Coffeeshop Skunk, gevestigd te Sittard, 4. Skunk Roermond B.V., gevestigd te Roermond, 5. [appellant sub 5], handelend onder de naam Coffeeshop Noorderlicht X, gevestigd te Etten-Leur, 6. Coffeeshop De MeetPoint B.V., gevestigd te Den Bosch, 7. [appellant sub 7], handelend onder de naam Coffeeshop Aarden, gevestigd te Vlissingen, 8. Coffeeshop ’t Rotterdammertje B.V., gevestigd te Doetinchem, 9. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging Haagse Cannabis Shops (V.h.c.s.), gevestigd te ’s-Gravenhage, 10. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging Rotterdamse coffeeshop ondernemers (VRCO), gevestigd te Rotterdam, 11. Coffeeshop G-House B.V., gevestigd te Amsterdam, 12. Coffeeshop De Poort B.V., gevestigd te Enkhuizen, 13. [appellanten sub 13], handelend als vennoten van de vennootschap onder firma Coffeeshop De Vliegende Hollander VOF, gevestigd te Groningen, 14. [appellant sub 14], handelend onder de naam Koffie/Theehuis Esara, gevestigd te Sneek, 15. [appellanten sub 15], handelend als vennoten van de vennootschap onder firma Koffiehuis Sharon VOF, gevestigd te Enschede, 16. [appellanten sub 16], handelend als vennoten van de vennootschap onder firma Coffeeshop The New Balance VOF, gevestigd te Zwolle, 17. [appellant sub 17] handelend onder de naam Maximillian, gevestigd te Haarlem, 18. [appellante sub 18], handelend onder de naam De Wietstok, alsmede onder de naam Andersom, gevestigd te Utrecht, 19. [appellant sub 19], mede handelend als coördinator van de European coalition for just and effective drug policies (Encod), wonende te [woonplaats], [land], appellanten, hierna te noemen: BCD c.s., advocaat: mr. J.G.M. de Koning te Amsterdam, tegen de Staat der Nederlanden (ministerie van Veiligheid en Justitie, het College van Procureurs-Generaal, het Openbaar Ministerie), zetelend te ’s-Gravenhage, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. E.J. Daalder te ’s-Gravenhage. Bij exploot van 24 mei 2012 hebben BCD c.s. hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 27 april 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen. In dit exploot (met producties) hebben BCD c.s. tegen het bestreden vonnis vijf grieven aangevoerd en hun eis aangevuld. Bij memorie van antwoord (met productie) heeft de Staat de grieven bestreden. Op 8 november 2012 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, BCD c.s. door mr. I. Kamans, advocaat te Rotterdam, mr. M. Veldman, advocaat te Amsterdam, en mr. de Koning voornoemd, en de Staat door mr. Daalder voornoemd, allen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Het hof: - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; - wijst de in hoger beroep vermeerderde vordering af; - veroordeelt BCD c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat begroot op € 666,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat over deze bedragen bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na deze uitspraak vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd zal zijn; - verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, M.J. van der Ven en J.H. Gerards en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2012, in aanwezigheid van de griffier. 1.1 Aangezien geen grief is gericht tegen de feiten die de voorzieningenrechter onder 1.1 tot en met 1.15 van zijn vonnis heeft weergegeven zal het hof eveneens van deze feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.2 Appellanten sub 1 tot en met 19 zijn (belangenverenigingen van) coffeeshophouders en cannabisgebruikers. Zij komen in dit kort geding op tegen de per 1 januari 2012 gewijzigde (en gefaseerd ingevoerde) Aanwijzing Opiumwet van het college van procureurs-generaal (hierna: de Aanwijzing). In de Aanwijzing zijn voorwaarden opgenomen waaronder het Openbaar Ministerie gedoogt dat coffeeshophouders cannabis verkopen. Tot 1 januari 2012 golden hiervoor de zogenoemde AHOJG-criteria, die er op neerkomen dat de coffeeshop geen reclame mag maken, geen harddrugs mag verkopen, geen overlast mag veroorzaken, geen softdrugs aan jongeren mag verkopen en niet meer dan 5 gram per transactie mag verkopen. 1.3 Met ingang van 1 januari 2012 zijn, voor zover hier van belang, de criteria uitgebreid met twee aanvullende voorwaarden: het Besloten club-criterium en het Ingezetenen-criterium. Het Besloten club-criterium houdt in dat alleen mag worden verkocht aan leden van de coffeeshop. Het Ingezetenen-criterium (hierna ook: het I-criterium) houdt in dat het lidmaatschap van de coffeeshop uitsluitend openstaat voor ingezetenen van Nederland. Het bezwaar van BCD c.s. richt zich uitsluitend tegen het I-criterium. 1.4 Blijkens de aanwijzing verloopt de invoering van deze criteria als volgt: per 1 mei 2012 worden het Besloten club-criterium en het I-criterium in de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland van kracht, per 1 januari 2013 zullen deze criteria in het hele land gaan gelden. 1.5 BCD c.s. zijn van mening dat de toepassing van een (landelijk geldend) I-criterium jegens hen onmiskenbaar onrechtmatig is. Zij stellen zich op het standpunt dat toepassing van het I-criterium in strijd is met de vrijheid van dienstverlening zoals gewaarborgd door art. 56 VWEU, alsmede met het discriminatieverbod van art. 1 Grondwet, het Twaalfde Protocol bij het EVRM en de artt. 2 en 26 IVBPR. Zij vorderen, na eiswijziging in hoger beroep, dat de Staat wordt veroordeeld om het (landelijk geldende) Ingezetenen-criterium buiten werking te stellen, althans dit criterium buiten toepassing te verklaren. 1.6 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van BCD c.s. afgewezen. Hij beantwoordt de door hem geformuleerde kernvraag, te weten of de Aanwijzing onmiskenbaar onrechtmatig is jegens eisers, ontkennend. In de kern komt zijn oordeel er op neer dat gelet op de doelstelling van de Staat, te weten het tegengaan van (grote) coffeeshops in verband met de daarmee samenhangende ernstige criminaliteit en het tegengaan van drugstoerisme als zodanig, de Aanwijzing (het I-criterium), niet onmiskenbaar onrechtmatig is. De Aanwijzing is ook niet disproportioneel, want dat minder verstrekkende maatregelen tot hetzelfde gewenste effect zouden kunnen leiden is voorshands niet gebleken. Eventuele bezwaren op lokaal niveau zijn niet relevant, aangezien het gedoogbeleid op nationaal niveau wordt bepaald, aldus de voorzieningenrechter. 2.1 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 2.2 Geen grief is gericht tegen het uitgangspunt van de voorzieningenrechter dat het in deze zaak gaat om de vraag of het in de Aanwijzing opgenomen I-criterium jegens BCD c.s. onmiskenbaar onrechtmatig is. Het hof zal dan ook uitgaan van dezelfde maatstaf, die ook overeenstemt met hetgeen BCD c.s. zelf aan hun vordering ten grondslag leggen. 2.3 Het gaat in deze zaak in wezen om de vraag of hantering van het I-criterium, dat tot een ongelijke behandeling van ingezetenen en niet-ingezetenen leidt, gerechtvaardigd wordt door objectieve en redelijke gronden (art. 1 Grondwet) respectievelijk de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid (art. 52 VWEU, ingevolge art. 62 VWEU van toepassing op de vrijheid van dienstverlening). Het hof is van oordeel dat beide criteria niet wezenlijk van elkaar verschillen en dat hetzelfde geldt indien getoetst wordt aan art. 2 en 26 IVBPR of het Twaalfde Protocol bij het EVRM. Het gaat steeds om de vraag of met de bewuste maatregel een rechtmatig, in art. 52 lid 1 VWEU genoemd, doel wordt nagestreefd, of de maatregel voor de verwezenlijking van dat doel geschikt is en of de maatregel niet verder gaat dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is. 2.4 De Staat heeft, in zoverre onvoldoende bestreden, aangevoerd dat invoering van het I-criterium berust op twee grondslagen, te weten (i) het tegengaan van drugstoerisme en (ii) verkleining van de coffeeshops. Het tegengaan van het drugstoerisme is volgens de Staat een verplichting die op hem rust ingevolge art. 71 lid 2 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst, de bij dit artikel behorende gemeenschappelijke verklaring en (de verklaring bij) het Kaderbesluit 2004/757/JBZ van de Raad van de EU. Bovendien veroorzaakt drugstoerisme, vooral in de grensstreek, overlast. Het verkleinen van de coffeeshops heeft ten doel het tegengaan van de, met de optredende schaalvergroting samenhangende, georganiseerde criminaliteit. Een belangrijke oorzaak van die schaalvergroting is het drugstoerisme, zodat drugstoerisme ook om die reden moet worden tegengegaan. Deze doeleinden zijn, zij het enigszins summier, ook te vinden in de brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer van 26 oktober 2011 (TK 2011-2012, 24 077, nr. 265) en de brief van deze minister van 27 april 2012 (TK 2011-2012, 24 077, nr. 286). Het hof zal het I-criterium tegen deze achtergrond toetsen aan de hiervoor (onder 2.3) geformuleerde criteria. 2.5 BCD c.s. voeren aan dat met de term ‘drugstoerisme’ slechts wordt gedoeld op toeristen die speciaal voor de aanschaf van drugs naar Nederland komen om deze drugs mee terug te nemen naar hun thuisland. Het hof onderschrijft dit standpunt niet. Het hof acht voorshands aannemelijk dat de gemeenschappelijke verklaring bij art. 71 lid 2 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst en de verklaring bij het Kaderbesluit ook ziet op personen die Nederland bezoeken teneinde, al dan niet naast andere toeristische activiteiten, drugs te kopen en deze hier te gebruiken. Dit is kennelijk ook de betekenis die de Staat aan dit begrip toekent als hij stelt dat drugstoerisme een belangrijke oorzaak is van de schaalvergroting die coffeeshops hebben doorgemaakt. 2.6 Het hof is van oordeel dat de Staat met invoering van het I-criterium een rechtmatig belang dient, te weten het tegengaan van georganiseerde criminaliteit en bestrijding van overlast. In beide gevallen gaat het om het belang van de openbare orde en de openbare veiligheid. Ook de bestrijding van drugstoerisme als zodanig, dat wil zeggen afgezien van mogelijk daardoor veroorzaakte overlast, vormt een belang dat in beginsel de beperking van de vrijheid van dienstverlening rechtvaardigt. Gelet op de gemeenschappelijke verklaring bij art. 71 lid 2 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst en de verklaring bij het Kaderbesluit, is een beleid dat gericht is op het tegengaan van een (mede) voor het verrichten van – onder bepaalde voorwaarden gedoogde maar desalniettemin – illegale activiteiten (het kopen van cannabis) ondernomen reis, op zichzelf genomen reeds een voldoende rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling die het gevolg is van toepassing van het I-criterium. 2.7 Het hof is voorshands van oordeel dat hantering van het I-criterium voor het bereiken van de hiervoor bedoelde doeleinden ook geschikt is. BCD c.s. hebben niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken dat georganiseerde criminaliteit samenhangt met de opgetreden schaalvergroting van coffeeshops en dat het weren van niet-ingezetenen als klanten van coffeeshops een middel kan zijn om de omvang van coffeeshops terug te brengen naar een kleinere omvang, zoals die oorspronkelijk was bedoeld. Dat drugstoerisme, schaalvergroting en georganiseerde criminaliteit samenhangen volgt ook uit het rapport van de commissie Van de Donk (p. 19-20), die er nog op wijst dat het zogenoemde ‘incidenteel toerisme’ in Amsterdam betrekkelijk massaal is en tot veel coffeeshops heeft geleid (p. 38). Ook de burgemeester van Amsterdam schrijft in zijn brief van 19 november 2010 (productie 21 bij dagvaarding) dat de Amsterdamse coffeeshops in het centrum voor een groot deel toeristen bedienen. BCD c.s. betwisten evenmin dat het terugdringen van drugstoerisme geschikt is om overlast tegen te gaan. Wel betwisten zij dat overlast van drugstoerisme op andere plaatsen dan de grensstreek optreedt. Dit laatste mag juist zijn – het wordt door de Staat ook niet betwist – maar dat betekent niet dat zich elders dan in de grensstreek geen aantasting van de openbare orde als gevolg van georganiseerde criminaliteit voordoet. Dat georganiseerde criminaliteit ook in andere delen van het land een rol speelt is door BCD c.s. niet betwist. 2.8 Het hof is ten slotte van oordeel dat in dit kort geding onvoldoende is gebleken dat hantering van het I-criterium disproportioneel is. Het hof is niet overtuigd dat hetzelfde doel ook met andere middelen zou kunnen worden bereikt, terwijl dit kort geding zich niet leent voor een nader onderzoek naar dit aspect. Dat er op dit moment alternatieven voor het I-criterium beschikbaar zijn die hetzelfde effect hebben is onvoldoende gebleken. De commissie Van de Donk merkt op dat controle op de maximaal toegestane handelsvoorraad lastig is en dat het ook moeilijk is na te gaan of aan klanten niet enkele keren per dag wordt verkocht (p. 39). Of het door BCD c.s. bij pleidooi geschetste alternatief (het ontmoedigen van drugstoerisme door middel van een pasjessysteem met centrale registratie van elke transactie) in de praktijk zal werken, staat niet vast. De Staat hoefde zich daardoor niet te laten weerhouden van het nemen van de onderhavige maatregel. Ook al staat de effectiviteit van die maatregel evenmin vast, de Staat mocht binnen de hem toekomende beoordelingsmarge in redelijkheid daarvan het gewenste effect verwachten, mede gezien het advies van de commissie Van de Donk om, waar coffeeshops een structureel aanbod blijken te verzorgen voor consumenten uit de buurlanden, dit ongedaan te maken (p. 68). De Staat was ook niet gehouden het nemen van maatregelen uit te stellen totdat verder onderzoek naar alternatieven voor het I-criterium is verricht. 2.9 BCD c.s. voeren voorts aan (aanvullende grief 5A) dat niet voldoende onderzoek is gedaan naar de neveneffecten van het aangescherpte beleid, waarmee BCD c.s. bedoelen dat niet is meegewogen dat niet-ingezetenen die niet meer in Nederlandse coffeeshops terecht kunnen het illegale drugscircuit ingedreven zullen worden en daardoor eerder in contact zullen kunnen komen met harddrugs. Ook zou de kans toenemen dat een ingezetene softdrugs zal gaan verhandelen op straat. Het hof is van oordeel dat de Staat hiertegen terecht aanvoert dat het niet aan hem is om de nadelen die niet-ingezetenen in het buitenland bij het gebruik van cannabis ondervinden in Nederland te compenseren. Voorts heeft de Staat aangevoerd dat tegen illegale straathandel, voor zover deze al zal optreden, streng handhavend zal worden opgetreden. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat de Staat, die in dit opzicht een ruime beleidsvrijheid heeft, in redelijkheid niet tot de aangevochten maatregel heeft kunnen komen. 2.10 Ten slotte stellen BCD c.s. zich op het standpunt (aanvullende grief 5B) dat het I-criterium in strijd is met het legaliteitsbeginsel, aangezien met het I-criterium aan coffeeshophouders de verplichting wordt opgelegd om geen softdrugs te verkopen aan niet-ingezetenen, terwijl daarvoor geen wettelijke bevoegdheid bestaat. Ook dit argument faalt. De Aanwijzing, waarin is uiteengezet onder welke omstandigheden het OM op basis van het hem toekomende opportuniteitsbeginsel de verkoop van cannabis zal gedogen, bevat beleidsregels waarmee de Staat zichzelf en niet de justitiabelen bindt. Van de oplegging van een verplichting is dan ook geen sprake. 3.1 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen, dat het vonnis waarvan beroep behoort te worden bekrachtigd en dat de in hoger beroep vermeerderde eis moet worden afgewezen. 3.2 BCD c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.