ECLI:NL:GHSHE:2000:AA8443

Typ. MB

Rolnummer: C9800561/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,

Eerste Kamer, van 31 oktober 2000,

gewezen in de zaak van:

1. [APPELLANT 1],

[APPELLANT 1] EN

[APPELLANT 1],

in hun hoedanigheid van erfgenamen van

[erflater],

wonende te [woonplaats],

(hierna: [appellant 1] in enkelvoud)

en

2. [APPELLANT 2],

wonende te [woonplaats],

principaal appellanten,

incidenteel geïntimeerden,

procureur: mr J.J Geuze;

(hierna: [appellant 2])

t e g e n :

DE GEMEENTE [WOONPLAATS],

waarvan de zetel is te [woonplaats],

principaal geïntimeerde;

incidenteel appellant,

procureur: mr W.M.C. van der Eerden;

(hierna: de gemeente)

als vervolg op het arrest tussen deze partijen in deze zaak van 15 februari 2000

10. Het arrest van 15 februari 2000

Bij dit arrest werd een comparitie van partijen gelast.

Op 23 augustus 2000 heeft de comparitie plaats gevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens hebben partijen de stukken weer in handen van het hof gesteld voor arrest.

12. De verdere beoordeling

in het principaal en incidenteel appel

12.1. Ter comparitie ingevolge het arrest van

15 februari 2000 heeft de gemeente niet een billijke schadevergoeding aangeboden doch volstaan met een symbolische tegemoetkoming aan [appellant 1].

[appellant 1] heeft deze tegemoetkoming afgewezen.

De zaak wordt daarom thans ten gronde beoordeeld.

12.2. Grief 1 in het incidenteel appel betreft de vraag of de gemeente onrechtmatig handelde door na de vernietiging van haar beschikking op bezwaar d.d.

14 november 1989 door de Afdeling Rechtspraak van de

Raad van State d.d. 26 april 1993 op het beroep van onder meer [appellant 1] niet opnieuw te beslissen op de bezwaren van [appellant 1] en [appellant 2] tegen de bouwvergunning van 26 september 1989.

12.3. Door de genoemde vernietiging van het genoemde besluit op bezwaar tegen de verleende bouwvergunning ontstond de rechtsplicht van de gemeente alsnog en opnieuw op de tijdig ingediende bezwaren tegen die vergunning te beslissen. De gemeente heeft ook blijk gegeven van besef van deze plicht door zowel in als buiten rechte aan [appellant 1] toe te zeggen die heroverweging uit te voeren. Zie onder 8.3. (vii) van het arrest van 15 februari 2000. Het niet nakomen van die plicht (en toezegging) is in de termen van art. 3 van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen die volgens art. I, lid 3 Overgangsbepalingen van de in 1994 in werking getreden Algmene wet bestuursrecht te dezen van toepassing is gebleven, een weigering van een beschikking. Ten aanzien van zulk een weigering gaf

art. 104 van de Wet op de Raad van State (oud) de mogelijkheid een voorziening te vragen bij de Afdeling. Van die mogelijkheid hebben [appellant 1] en [appellant 2] eerst op 8 oktober 1997 gebruik gemaakt. Wegens overschrijding van de termijn, bedoeld in art. 104, lid 2 van de Wet op de Raad van de State (oud) zijn zij in dat verzoek niet ontvankelijk verklaard op 19 januari 1998.

12.4. Voor het onderhavige geding betekent het open gestaan hebben van een voorziening bij de administratieve rechter dat de met een beschikking gelijk te stellen weigering van een beschikking op grond van de bevoegdheidsverdeling tussen administratieve en burgerlijke rechter naar de wijze van totstandkoming en inhoud niet meer door de burgerlijke rechter kan worden getoetst en door deze rechter voor juist moet worden gehouden.

12.5. Op deze grondslag kan het onderhavige verzaken van een rechtsplicht niet in dit geding onrechtmatig worden verklaard. Derhalve slaagt grief 1 in het incidenteel appel.

12.6. Omdat de gemeente na de vernietiging van het besluit op bezwaar van 14 november 1989 geweigerd heeft opnieuw op het bezwaar te beschikken en omdat de Afdeling alleen het besluit op bezwaar en niet tevens het primaire besluit heeft vernietigd, is de bouwvergunning in stand gebleven. Nu tegen het de bouwvergunning bevattende besluit een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang heeft opengestaan en in die procedure niet is vernietigd, moet de burgerlijke rechter ook van de rechtmatigheid van dat besluit d.d. 26 september 1989 uitgaan. Om die reden kan grief I in het principaal appel in zoverre niet slagen.

12.7. Het falen van grief I in het principaal appel tot aan het hiervoor overwogen deel brengt mede dat de rechtbank terecht heeft geconstateerd dat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld en dat om die reden de kosten van de eerste aanleg zijn gecompenseerd. Grief II van [appellant 1] en [appellant 2] faalt daarom eveneens.

12.8. De gemeente heeft in deze wel onrechtmatig gehandeld door het nemen van het nadien vernietigde besluit op bezwaar van 14 november 1989. Die onrecht-matigheid is ook niet door de gemeente betwist. De kosten en tijd die gemoeid waren met het verkrijgen van het vernietigde besluit en van de vernietiging ervan zijn kostenposten die in voldoende causaal verband staan met bedoeld onrechtmatig handelen. In zoverre slaagt grief I van [appellant 1] en [appellant 2] eveneens.

12.9. Voor zoveel de rechtbank in overweging 2.6. van zijn vonnis van 29 juli 1997 ook kosten ten behoeve van andere procedures (zoals inzake het bevel tot bestuurs-dwang en de voorziening op grond van art. 104,lid 1 Wet op de RvSt) als veroorzaakt door dit onrechtmatig handelen aanmerkt, slaagt grief 2 in het incidenteel appel. Die kosten kunnen met dit feit niet in verbinding worden gebracht.

12.10 [appellant 1] en [appellant 2] hebben hun kosten-opgave niet zodanig uitgesplitst dat het hof reeds thans de kosten, genoemd in 12.8., kan begroten. Aangezien het hier om eenvoudig begrootbare kostenposten gaat, acht het hof geïndiceerd om terzake na opgave het bedrag van die kosten toe te wijzen en partijen niet naar een schadestaat-procedure te verwijzen. Voor die opgave worden de stukken derhalve andermaal in handen van partijen gesteld.

12.11. Een verdere beoordeling en beslissing zal worden aangehouden tot na verkrijging van de verzochte inlichtingen.

13. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 28 november voor uitlating aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] als in overweging 12.8 en 10 verzocht.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs De Kok, Smeenk-Van der Weijden en Koster-Vaags en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 31 oktober 2000.