ECLI:NL:GHSHE:2001:AB1197

typ. MC rolnr. KG C0000709/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, eerste kamer, van 3 april 2001, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hofbouwmij B.V. B.V., gevestigd en kantoorhoudend te Bavel, gemeente [gemeente], appellante, procureur: mr J.L. Brens, - t e g e n - 1. [GEÏNTIMEERDE 1] en 2. [GEÏNTIMEERDE 2], beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden, procureur: mr J.A.Th. van Zinnicq Bergmann, op het hoger beroep van appellante ([appellante]) tegen de vonnissen van de president van de rechtbank te Breda, in kort geding gewezen op 28 en 29 juni 2000 onder rolnr. 84709 KG ZA 00-278 tussen geïntimeerden ([geïntimeerden]) als eisers en [appellante] als gedaagde. In het vonnis van 28 juni 2000 heeft de president in conventie [appellante] veroordeeld te gedogen dat [geïntimeerden] betaling van een bedrag van f 40.836,25 opschorten totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is vastgesteld welk bedrag [geïntimeerden] wegens te late oplevering gerechtigd zijn te verrekenen met de met [appellante] overeengekomen aanneemsom, en is [appellante] veroordeeld om binnen 48 uur mee te werken aan oplevering en vrije terbeschikkingstelling van het appartement van [geïntimeerden] aan [geïntimeerden], met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in conventie. In het vonnis van 29 juni 2000 heeft de president overwogen dat in het dictum van het vonnis van 28 juni 2000 per abuis de dwangsom is weggevallen en heeft de president alsnog in geval [appellante] in gebreke zou blijven aan de oplevering te voldoen, een dwangsom bepaald van f 10.000,-- per dag met een maximum van f 100.000,--. [appellante] heeft op 12 juli 2000 aan [geïntimeerden] een exploot doen betekenen waarbij zij aanzegt in hoger beroep te komen van beide voormelde vonnissen van de president van de rechtbank te Breda. Dit exploot is gevolgd door een tweede exploot van 14 juli 2000, waarin ter rectificatie doch onder uitdrukkelijke handhaving van het exploot van 12 juli 2000 wordt aangezegd dat in het eerste exploot abusievelijk is nagelaten een zittingsdatum te vermelden, en waarbij [geïntimeerden] worden opgeroepen ter zitting van het hof van dinsdag 1 augustus 2000. [appellante] heeft bij memorie van grieven drie grieven tegen het vonnis van 28 juni 2000 aangevoerd, met conclusie dat het hof de beide vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de president alsnog onbevoegd zal verklaren, althans de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. [geïntimeerden] hebben zich bij memorie van antwoord eerst beroepen op niet ontvankelijkheid van [appellante] in hun hoger beroep, vervolgens de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van beide vonnissen, waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De drie grieven van [appellante] richten zich tegen het vonnis van 28 juni 2000. De eerste grief betreft het oordeel van de president dat hij geen aanleiding ziet zich onbevoegd te verklaren. Grief 2 richt zich tegen het oordeel dat [appellante] geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de door [geïntimeerden] toegepaste correcties op het overzicht van 6 april 2000. Grief 3 bestrijdt het oordeel van de president dat het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de overeengekomen bouwtijd met 130 dagen is overschreden en dat [appellante] een bedrag van f 40.836,25 aan [geïntimeerden] verschuldigd is. 4.1. [geïntimeerden] hebben zich er vooraf op beroepen dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar hoger beroep, aangezien naar zij stellen het exploot van 12 juli 2000 geen rechtsgeldige dagvaarding is aangezien daarin de dag en het uur waarop de geïntimeerden moeten verschijnen, geheel ontbreekt. Ook het tweede exploot van 14 juli 2000 is, naar zij stellen, geen rechtsgeldige appeldagvaarding aangezien dit geen dagvaarding behelst, het geen herstelexploot kan zijn omdat herstel van het genoemde gebrek niet mogelijk is, zodat er dus niet tijdig in hoger beroep is gedagvaard. 4.2. Daaromtrent overweegt het hof als volgt. In het exploot van 12 juli 2000 was geen dag noch uur vermeld, waartegen [geïntimeerden] ter zitting van het hof werden opgeroepen. Dit exploot leed dus ingevolge art. 5 lid 1, ten vijfde, in combinatie met art. 91 lid 1 Rv aan een gebrek dat nietigheid meebrengt. Art. 92 Rv biedt echter de mogelijkheid tot herstel van een zodanig gebrek, en wel door een deurwaardersexploot, vóór de dienende dag, waarbij de voor dagvaarding voorgeschreven termijn in acht moet worden genomen. Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat er in dit geval in het eerste exploot geen "dienende dag" was opgenomen, maar dat brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat een herstelmogelijkheid was uitgesloten. In het exploot van 12 juli 2000, dat binnen de appeltermijn is uitgebracht, had ten vroegste gedagvaard kunnen worden tegen de rolzitting van het hof van dinsdag 25 juli 2000. Nu het tweede exploot binnen twee dagen na het eerste exploot is uitgebracht en dus ruim voor de vroegst mogelijke dienende dag, met inachtneming van de voor dagvaarding voorgeschreven termijn, heeft op aanvaardbare wijze herstel van het gebrek in het eerste exploot plaatsgevonden. [appellante] is derhalve ontvankelijk in haar hoger beroep. 4.3. Nu geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling door de president van de feiten in r.o. 3.1 van het vonnis van 28 juni 2000 gaat ook het hof van die feiten uit. Kort gezegd, betreft het materiele geschil van partijen de vraag, of [geïntimeerden] gerechtigd zijn de betaling van een bedrag van f 40.836,25 aan [appellante] op te schorten, in verband met hun standpunt dat zij gerechtigd zijn dit bedrag wegens te late oplevering van hun door [appellante] gebouwde appartement te verrekenen met de aan [appellante] verschuldigde aanneemsom. Het appartement zou binnen 350 werkbare dagen na aanvang bouw - 2 april 1998 - gereed voor bewoning aan [geïntimeerden] worden opgeleverd. Ingevolge art. 14 lid 5 van de tussen partijen geldende Algemene Voorwaarden is de aannemer bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen zonder ingebrekestelling een gefixeerde schadevergoeding van 0,5 promille van de koop/aanneemsom per kalenderdag aan de opdrachtgever verschuldigd, die kan worden verrekend met de nog verschuldigde termijnen. [appellante] heeft aan [geïntimeerden] op 6 april 2000 een geactualiseerd overzicht verstrekt van onwerkbare dagen van 2 april 1998 tot en met 31 maart 2000. [geïntimeerden] hebben aan de hand daarvan berekend dat de bouwtijd met 130 dagen was overschreden, en hebben op 30 april 2000 aan [appellante] bericht dat zij gerechtigd zijn een bedrag van f 40.836,25 in te houden. [appellante] heeft op 19 mei 2000 aan [geïntimeerden] een geheel nieuw overzicht van onwerkbare dagen gezonden, volgens welke bij oplevering op 30 mei 2000 349,5 werkbare dagen zijn verstreken. [geïntimeerden] hebben op 22 mei 2000 dit overzicht gemotiveerd bestreden. De oplevering heeft op 9 juni 2000 plaatsgevonden, maar [appellante] heeft toen geweigerd de sleutels aan [geïntimeerden] af te geven. [appellante] heeft [geïntimeerden] een creditnota gezonden van f 3.141,30 voor overschrijding van de bouwtermijn van 30 mei tot 9 juni 2000. [geïntimeerden] hebben [appellante] vervolgens in kort geding gedagvaard; hun vordering is door de president in de bestreden vonnissen (vrijwel) integraal toegewezen. 4.4. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [appellante] zich vóór alle weren beroepen op onbevoegdheid van de president in kort geding, aangezien partijen een arbitraal beding zijn overeengekomen conform de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland. Deze statuten kennen een voorziening om spoedgeschillen aanhangig te maken. Op die grond en omdat het geschil zich bij uitstek leent voor beslechting door de Raad van Arbitrage had de president zich volgens [appellante] onbevoegd moeten verklaren. 4.5. Naar het oordeel van het hof heeft de president zich terecht en op juiste gronden bevoegd verklaard om van het onderhavige geschil kennis te nemen. Ingevolge art. 1022 lid 2 Rv belet een overeenkomst tot arbitrage niet dat een partij zich wendt tot de president in kort geding, die vervolgens beslist met inachtneming van het bepaalde in art. 1051 Rv. Lid 2 van dat artikel bepaalt dat de president zich, alle omstandigheden in aanmerking nemende, onbevoegd kan verklaren. De president is echter geheel vrij om op de wijze die hem goeddunkt, met alle omstandigheden van het geval rekening gehouden. In dit geval heeft de president van deze discretionaire bevoegdheid geen onjuist gebruik gemaakt door in aanmerking te nemen dat het hier een zeer spoedeisende zaak betreft en verwijzing vertraging mee zou brengen, terwijl het geschil niet zo bouwtechnisch van aard is dat de president in kort geding dat beter aan arbiters zou kunnen overlaten. Het betreft immers een vraag omtrent opschorting van een betaling in combinatie met de vraag welke dagen als onwerkbare dagen hebben te gelden, en het optellen daarvan; daartoe moet de president in kort geding ruimschoots in staat worden geacht. De eerste grief wordt derhalve verworpen. 4.6. De grieven 2 en 3 stellen de vraag aan de orde of [appellante] de berekening van onwerkbare dagen van [geïntimeerden] van 30 april 2000 voldoende gemotiveerd heeft weersproken, en of voldoende aannemelijk kan worden geacht dat de bodemrechter dienovereenkomstig zal oordelen. [geïntimeerden] hebben hun berekening van het aantal (on)werkbare dagen gebaseerd op de door [appellante] op 2 maart 2000 en 6 april 2000 aan hen verstrekte gegevens, en op die gegevens strikt de regeling van de tussen partijen geldende Algemene Voorwaarden toegepast. De gegevens van [appellante] van 2 maart en 6 april 2000 waren samengesteld aan de hand van registratie op de bouwplaats, aldus heeft [appellante] gesteld. [appellante] heeft die berekening van [geïntimeerden] toen op zichzelf niet betwist, maar is op 19 mei 2000 gekomen met een nieuwe berekening die thans is gebaseerd op de registratiegegevens van Misset. Dat deze gegevens maatgevend zouden zijn voor de bepaling van het aantal (on)werkbare dagen is in elk geval niet met zoveel woorden tussen partijen overeengekomen; thans staat niet meer vast dan dat art. 14 lid 1 Algemene Voorwaarden daarvoor een regeling geeft. [appellante] heeft ook niet verklaard waarom zij aanvankelijk met de ene berekening is gekomen, en na de mededeling van [geïntimeerden] omtrent schadevergoeding een andere, op geheel nieuwe uitgangspunten gebaseerde berekening heeft geproduceerd. Het hof acht het niet op voorhand aannemelijk dat de Misset-gegevens, die gebaseerd zijn op gegevens van vier verschillende weerstations in de omgeving, een juister criterium zouden opleveren dan de gegevens aan de hand van registratie op de bouwplaats zelf. In hun berekening van 30 april 2000 hebben [geïntimeerden] wel degelijk rekening gehouden met rust-, feest-, vakantie- en andere vrije dagen; hun berekening is immers gebaseerd op de berekeningen van [appellante] van 2 maart en 6 april 2000, in welke berekeningen ook deze dagen zijn meegewogen.