ECLI:NL:GHSHE:2001:AD6332

BELASTINGKAMER Nr.99/02308 HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH U I T S P R A A K Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, negende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van T Beheer B.V. te V tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen te H van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de haar opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1995, aanslagnummer 0000.000.0000.000.F.000. 1. Ontstaan en loop van het geding De naheffingsaanslag bedraagt ƒ 3.157,--. Na bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot een ten bedrage van ƒ 2.757,--. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 27 juni 2001 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de heer T, directeur van belanghebbende en de heer G., verbonden aan C Belastingadviezen, te H, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede de heer M. en de heer C., namens de Inspecteur. Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast. 2.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7, van de Wet op de omzetbelasting 1968. 2.2. Directeur en groot-aandeelhouder van belanghebbende is de heer T. De heer T heeft een auto in eigendom welke hij bezigt in het kader van de onderneming van belanghebbende. 2.3. Over het onderhavige tijdvak heeft de heer T geen salaris bedongen van belanghebbende. Wel heeft belanghebbende aan de heer T op declaratiebasis een autokostenvergoeding betaald. Deze vergoeding beliep in het onderhavige tijdvak ƒ 18.754,--. 2.4. Ter zake van de hiervoor genoemde vergoeding heeft belanghebbende een bedrag van ƒ 2.557,--, zijnde 12 percent van 100/88 maal de betaalde vergoeding, in aftrek gebracht. 2.5. In de maanden oktober 1998 en januari 1999 heeft de Inspecteur een onderzoek ingesteld bij belanghebbende. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende ten onrechte aanspraak heeft gemaakt op aftrek ter zake van de autokostenvergoeding, omdat de heer T geen werknemer is in de zin van artikel 23 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (verder: het Uitvoeringsbesluit). 3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de heer T als werknemer in de zin van artikel 23 van het Uitvoeringsbesluit moet worden aangemerkt en zo deze vraag ontkennend moet worden beantwoord of toepassing van het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat de aftrek toch moet worden verleend, nu in de beschikking van 20 oktober 1993, VB93/2749, V-N 1993, blz. 3574 e.v. (verder: Mededeling 12), deze aftrek wel wordt verleend ingeval aan deelnemers van een aldaar bedoelde combinatie een vergoeding als de onderhavige wordt toegekend. Belanghebbende beantwoordt beide vragen in bevestigende zin en de Inspecteur in ontkennende zin. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd. 3.2.1. Belanghebbende: Ik doe, onder verwijzing naar hetgeen in Mededeling 12 is geschreven, een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Als een lid van een maatschap de aftrek wel krijgt, moet de directeur-grootaandeelhouder de aftrek ook krijgen. Het lid van de maatschap is immers ook geen werknemer en de heer T is als directeur-grootaandeelhouder minstens zo nauw met de onderneming van belanghebbende verbonden als een lid van een maatschap of een “gewone” werknemer dat zou zijn. De positie van de heer T is in geen enkel opzicht te vergelijken met die van de koeriers bedoeld in de arresten van de Hoge Raad van 18 april 1990, BNB 1990/195, en van 23 oktober 1991, BNB 1991/360. 3.2.2. Inspecteur: Mededeling 12 is geschreven naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 1983, BNB 1983/76. Deze mededeling berust in wezen op de gedachte dat tussen maatschappen en leden daarvan in de regel geen prestaties in het economische verkeer kunnen plaatsvinden en dat een aftrek als hier aan de orde alleen kan worden verleend als tegemoetkoming. Deze gedachte is echter al lang achterhaald. Mededeling 12 is echter nooit ingetrokken. Leden van een maatschap zijn niet te vergelijken met directeur-grootaandeelhouders van een besloten vennootschap. Met name niet omdat de eigendom van de auto niet bij een maatschap kan berusten, terwijl een besloten vennootschap wel goederen in eigendom kan verwerven. 3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van ƒ 250,--. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak. Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak, vermindert de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van ƒ 250,--, gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 85,--, veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van ƒ 1.420,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Aldus vastgesteld op 24 oktober 2001 door R.J. Koopman, lid van voormelde kamer, in tegenwoordigheid van C.A. van Roosmalen, waarnemend-griffier, en op die datum in het openbaar uitgesproken. Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 24 oktober 2001 Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch). 2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 18 april 1990, BNB 1990/195, is de in artikel 23 van het Uitvoeringsbesluit voorziene aftrek van voorbelasting beperkt tot autokostenvergoedingen die door een ondernemer zijn verstrekt aan personen met wie hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten als bedoeld in Titel 7A van het Vierde Boek van het (oude) Burgerlijk Wetboek. Nu één van de elementen van een zodanige arbeidsovereenkomst is dat loon wordt bedongen en vaststaat dat de heer T voor het onderhavige tijdvak geen beloning heeft bedongen voor de werkzaamheden die hij als directeur van belanghebbende heeft verricht, kan niet gezegd worden dat de heer T en belanghebbende voor het onderhavige tijdvak een arbeidsovereenkomst in vorenbedoelde zin hebben gesloten. De heer T is geen werknemer, zodat het bepaalde in artikel 23 van het Uitvoeringsbesluit niet van toepassing is op de door belanghebbende verstrekte autokostenvergoeding. 4.2. Aangaande het beroep op het gelijkheidsbeginsel moet worden vooropgesteld dat in het algemeen het geval van een ondernemer die een vergoeding als de onderhavige verstrekt aan een persoon met wie hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten niet gelijk kan worden gesteld aan het geval waarin die ondernemer een zodanige vergoeding verstrekt aan een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Gelijk de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 23 oktober 1991, BNB 1991/360, plegen werknemers immers in een zo nauwe betrekking tot de onderneming te staan, dat gezegd kan worden dat hun werkzaamheden deel uitmaken van de economische activiteiten van de onderneming, terwijl zulks niet kan worden gezegd van personen die anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst ten behoeve van de onderneming werkzaamheden verrichten. Naar het oordeel van het Hof ligt hierin ook de rechtvaardigingsgrond besloten voor de toekenning van de aftrek aan combinaties als vermeld in Mededeling 12. Ook de deelnemers aan een dergelijke combinatie plegen immers in een zo nauwe betrekking tot de onderneming te staan, dat gezegd kan worden dat hun werkzaamheden deel uitmaken van de economische activiteiten van de onderneming. Omtrent de positie van de heer T heeft belanghebbende gesteld dat hij als directeur-grootaandeelhouder minstens zo nauw met de onderneming van belanghebbende verbonden is als een lid van een maatschap of een “gewone” werknemer dat zou zijn. Deze stelling is door de Inspecteur niet bestreden en het Hof gaat daarom uit van de juistheid ervan. Gelet op dit uitgangspunt is het Hof van oordeel dat het geval van belanghebbende feitelijk en rechtens niet verschilt van het geval waarin de aftrek wordt verleend aan een werkgever op basis van artikel 23 van het Uitvoeringsbesluit of aan een combinatie op basis van Mededeling 12. Voorts is het Hof van oordeel dat voor het onderhavige verschil in behandeling geen objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond bestaat. Belanghebbendes beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel is derhalve gegrond. 4.3. Het voorgaande brengt mee dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is. Voor dat geval is niet in geschil dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot een ten bedrage van ƒ 250,--. 5. Proceskosten Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van haar beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2 punten maal ƒ 710,-- maal wegingsfactor 1 ofwel ƒ 1.420,--.