ECLI:NL:GHSHE:2002:AD9177

typ. JZ rolnr. C0000418/RO ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH, tweede kamer, van 8 januari 2002, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZIEGLER NEDERLAND B.V., gevestigd te Venlo, appellante, procureur: mr. T.W.H.M. Weller, tegen 1. de rechtspersoon naar Duits recht ACCULUMATORENWERKE HOPPECKE CARL ZOELNER UND SÖHNE GMBH UND CO KG, gevestigd te 59929 Brilon (Duitsland), 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOPPECKE BATTERIJEN NEDERLAND B.V., gevestigd te Tiel, geïntimeerden, procureur: mr. J.H.M. Erkens, op het bij exploot van dagvaarding d.d. 11 april 2000 ingeleide hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Roermond, onder zaaknummer 30225/HAZA 98-1125 op 13 januari 2000 uitgesproken tussen geïntimeerden - hierna tezamen: Hoppecke c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk: Hoppecke Duitsland en Hoppecke Nederland - als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, en appellante - hierna: Ziegler - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Bij memorie van grieven heeft Ziegler vier grieven tegen het beroepen vonnis aangevoerd en geconcludeerd zoals in deze memorie staat omschreven. Bij memorie van antwoord heeft Hoppecke c.s. de grieven bestreden en geconcludeerd zoals in deze memorie staat omschreven. Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk bepleit, waarna beide partijen bij akte op de pleitnota van de wederpartij hebben gereageerd. Vervolgens zijn de stukken voor arrest overgelegd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank in r.o. 2 van het beroepen vonnis vastgesteld. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan. 4.2 De zaak komt kort weergegeven op het volgende neer. De vennootschap naar Duits recht Sylog GmbH (hierna: Sylog) is vanaf 1995 de huisvervoerder/expediteur van Hoppecke Duitsland geweest. Sylog heeft in dat kader in ieder geval tot 15 oktober 1997 telkens overeenkomsten met Ziegler gesloten aangaande het vervoer (standpunt Hoppecke c.s.) dan wel het doen vervoeren (standpunt Ziegler) van goederen van Hoppecke Duitsland naar Hoppecke Nederland. Sylog is in betalingsmoeilijkheden geraakt. Hoppecke Duitsland heeft in verband daarmee bij brief van 14 oktober 1997 aan Ziegler aangeboden de uitstaande ongedekte cheques van Sylog aan Ziegler te voldoen tegen cessie van de bijbehorende vorderingen van Ziegler op Sylog. Aldus is geschied. Bij brief van 10 november 1997 heeft Sylog aan Ziegler aangegeven dat rekeningen met betrekking tot opdrachten, uitgevoerd na 15 oktober 1997, direct met Hoppecke Duitsland afgerekend kunnen worden. Hieraan is door partijen ook uitvoering gegeven. Op 20 november 1997 is een overeenkomst tot stand gekomen, waarbij Ziegler 13 pallets accu's zou (doen) vervoeren van Brilon (Hoppecke Duitsland) naar Tiel (Hoppecke Nederland). De rekening hiervoor is door Hoppecke Duitsland aan Ziegler betaald. Op of omstreeks 20 november 1997 waren nog een aantal rekeningen van Ziegler aan Sylog onbetaald gebleven. Deze rekeningen hadden betrekking op werkzaamheden, verricht voor 15 oktober 1997 ten behoeve van Hoppecke c.s. In verband met deze onbetaald gebleven rekeningen heeft Ziegler de goederen uit voornoemd transport van 20 november 1997 onder zich gehouden; zij beroept zich tegenover Hoppecke c.s. op een retentierecht en subsidiair op een pandrecht. Op 1 december 1997 is Sylog gefailleerd. Ziegler heeft haar vorderingen bij de curator ingediend, maar er heeft geen uitkering plaatsgevonden. Op 1 oktober 1998 heeft de president van de rechtbank te Roermond in kort geding een vonnis gewezen, waarbij Ziegler werd veroordeeld om voornoemde goederen aan Hoppecke c.s af te geven tegen een door Hoppecke te verstrekken bankgarantie. De bankgarantie ad f 27.500,-- is in plaats van de goederen getreden. 4.3 Hoppecke heeft in deze procedure - voor zover in hoger beroep van belang - in conventie gevorderd - een verklaring voor recht dat Hoppecke c.s. niets aan Ziegler verschuldigd is uit hoofde van overeenkomsten gesloten tussen Sylog en Ziegler, - een verklaring voor recht dat Ziegler jegens Hoppecke c.s. ter zake van de goederen uit het transport van 20 november 1997 geen beroep toekomt op een retentierecht en/of een pandrecht, - een veroordeling van Ziegler tot betaling van een schadevergoeding uit onrechtmatige daad, bestaande in het zonder rechtsgrond achterhouden van voornoemde goederen door Ziegler. 4.4 Ziegler heeft in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat Ziegler het in deze procedure bedoelde pandrecht dan wel het retentierecht jegens Hoppecke c.s. mocht uitoefenen en dat zij gerechtigd is de door Hoppecke c.s. afgegeven bankgarantie uit te winnen ter voldoening van haar vordering op Sylog. 4.5 De rechtbank heeft voornoemde vorderingen in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. 4.6 Het hof zal hierna veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van het standpunt van Ziegler, dat tussen haar en Sylog telkens een expeditieovereenkomst tot stand gekomen is, dat de Fenexvoorwaarden onderdeel van deze overeenkomst uitmaakten en dat deze overeenkomst beheerst wordt door het Nederlandse recht. Voorts zal het hof veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van het standpunt van Ziegler dat Sylog en niet Hoppecke Duitsland de contractuele wederpartij van Ziegler was met betrekking tot het hiervoor genoemde transport van 20 november 1997. Het hof zal evenals de rechtbank de vraag of Ziegler onrechtmatig jegens Hoppecke c.s. heeft gehandeld door de goederen van het transport van 20 november 1997 niet aan Hoppecke c.s. af te geven dan wel of Ziegler zich terecht tegenover Hoppecke c.s. op het pand- of retentierecht heeft beroepen, beoordelen naar het Nederlandse recht. De goederen bevonden zich ten tijde van het beroep op het retentie- of pandrecht in Nederland. Het hof verwijst hiertoe naar de overweging van de rechtbank in rechtsoverweging 4.1.3, welke overweging het hof overneemt en tot de zijne maakt. 4.7 Grief 1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.2.1 en 4.2.2 van het beroepen vonnis, waarin de rechtbank oordeelt dat Ziegler tegenover Hoppecke c.s. geen beroep kan doen op het in artikel 19 van de Fenexvoorwaarden genoemde retentierecht en pandrecht. Te dien aanzien geldt het volgende. 4.8.1 Deze Fenexvoorwaarden gelden in beginsel alleen tussen Sylog en Ziegler. Naar het oordeel van het hof kan slechts onder bijzondere omstandigheden op grond van de redelijkheid en de billijkheid worden aangenomen dat het in deze Fenexvoorwaarden aan Ziegler toegekende pand- en retentierecht ook ten opzichte van Hoppecke c.s. kan worden ingeroepen. Het hof acht de door Ziegler aangevoerde omstandigheden niet toereikend om in casu een dergelijke uitzondering te rechtvaardigen. 4.8.2 Ziegler heeft ter ondersteuning van haar standpunt gewezen op de nauwe band tussen Hoppecke Duitsland en Sylog. Het hof acht echter de omstandigheid, dat Hoppecke Duitsland en Sylog in een pand of op eenzelfde bedrijfsterrein gevestigd waren, niet relevant. Evenmin kent het hof enig gewicht toe aan het feit dat Ziegler gedurende lange tijd afnemer was van accu's van Hoppecke Duitsland. Ziegler heeft voorts aangevoerd dat Sylog uitsluitend voor Hoppecke Duitsland werkte, maar deze omstandigheid rechtvaardigt een dergelijke vergaande conclusie niet zonder meer. Dit geldt temeer nu vaststaat dat Hoppecke c.s. en Sylog op geen enkele wijze juridisch met elkaar verbonden waren en zij evenmin tot een zelfde concern behoorden. 4.8.3 De brief van 14 oktober 1997, waarin Hoppecke Duitsland aan Ziegler aanbood de daarin bedoelde ongedekte cheques van Sylog aan Ziegler te voldoen, biedt onvoldoende steun voor de verwachting van Ziegler dat Hoppecke c.s. alle, dus ook de overige openstaande nota's van Ziegler op Sylog zou voldoen. Ditzelfde geldt voor de brief van 10 november 1997 van Sylog aan Ziegler (op briefpapier van Hoppecke Duitsland). Gelet hierop kunnen deze brieven evenmin bijdragen aan het vertrouwen van Ziegler, dat Hoppecke c.s. in verband met deze overige niet betaalde facturen het pand- en retentierecht tegen zich zou laten werken. 4.8.4 Het is het hof niet geheel duidelijk of Ziegler betoogt dat zij voor 1995 met Hoppecke c.s. zaken heeft gedaan onder toepasselijkheid van de Fenexvoorwaarden. Het hof wijst in dit verband op de voorlaatste volzin van paragraaf 3.1 van de pleitnota van Ziegler. Maar ook als het hof er van uit gaat dat Ziegler voor 1995 rechtstreeks met Hoppecke Duitsland heeft gecontracteerd onder toepasselijkheid van de Fenexvoorwaarden, dan rechtvaardigt dit nog niet zonder meer de verwachting van Ziegler dat zij het vanaf 1995 met Sylog overeengekomen pand- en retentierecht ook jegens Hoppecke c.s. zou mogen inroepen. Het hof heeft hierbij mede acht geslagen op de omstandigheid, dat Sylog en Hoppecke Duitsland beide in Duitsland gevestigd zijn, dat bij gebreke aan andere informatie er van uitgegaan moet worden dat het Duitse recht van toepassing is op de overeenkomst tussen Sylog en Hoppecke Duitsland en dat het Duitse recht een dergelijke vergaande derdenwerking van een bedongen pand- en retentierecht niet kent. 4.9 Voornoemd oordeel wordt niet anders als het (Nederlandse) wettelijke systeem met betrekking tot het retentierecht mede in aanmerking wordt genomen. Artikel 3:291 lid 2 BW kent weliswaar de mogelijkheid dat een wettelijk retentierecht kan worden ingeroepen tegen een derde met een ouder recht. Het hof: bekrachtigt het vonnis in conventie en in reconventie d.d. 13 januari 2000 van de rechtbank te Roermond; veroordeelt Ziegler in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van Hoppecke c.s. heeft begroot op € 215,74 voor verschotten en op € 1.362,56 voor salaris procureur. Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-Van Dijk, Meulenbroek en Sterk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 8 januari 2002.