ECLI:NL:GHSHE:2002:AD9744

BELASTINGKAMER Nr. 99/01809 HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH U I T S P R A A K Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y(België) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid grote ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de inhouding van loonbelasting/premie volksverzekeringen over de maand september 1998. 1. Ontstaan en loop van het geding Van belanghebbende is over de maand september 1998 ten aanzien van de hierna te vermelden uitkering door de eveneens hierna te noemen levensverzekeringsmaatschappij ten bedrage van ƒ 440.255,-- een bedrag gelijk aan 60% daarvan oftewel ƒ 264.153,-- aan loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna ook wel te noemen: loonheffing) ingehouden. Op grond van artikel 24 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen heeft belanghebbende tijdig bij de Inspecteur bezwaar gemaakt tegen deze inhouding. De Inspecteur heeft het bezwaar bij de bestreden uitspraak afgewezen. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgehad ter zitting van het Hof van 22 november 2001 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord als gemachtigden van belanghebbende mr. A, drs. B en drs. C, allen verbonden aan Accountants en Belastingadviseurs D te E, alsmede de Inspecteur. Belanghebbende heeft vóór de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof, welke pleitnota vervolgens door de griffier in afschrift aan de Inspecteur is gezonden en welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van de beide pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt. Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast. 2.1. Belanghebbende, geboren augustus 1935, woont vanaf 1991 en ook thans nog in België. Hij was van 1971 tot 1 januari 1993 in dienst bij E B.V.. De naam van deze B.V. is op 18 december 1991 veranderd in F B.V.. Medio september 1998 heeft hij aan G N.V. (hierna: G) verzocht om zijn pensioenkapitaal ad ƒ 440.255,-- rechtstreeks over te maken naar H te I, België (hierna: H). 2.2. G heeft op het onder 2.1. vermelde kapitaal een bedrag van ƒ 264.153,-- aan loonheffing ingehouden en ƒ 176.102,-- overgemaakt naar de bankrekening van H. 2.3. De Inspecteur heeft in verband met de hiervoor onder 2.2 genoemde overboeking met toepassing van artikel 11c, lid 2 (thans 19b) van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 1998; hierna: de Wet) een bedrag van ƒ 440.255,-- aangemerkt als door belanghebbende in 1998 genoten loon uit een vroegere dienstbetrekking in de vorm van een op het onmiddellijk aan de overname door H voorafgaande tijdstip afgekochte aanspraak in de zin van artikel 10, lid 2, van de Wet en hij heeft het bezwaar tegen de door G ingehouden loonheffing ad ƒ 264.153,-- afgewezen. 3.1. Tussen partijen is uitsluitend in geschil het antwoord op de vraag of de in 2.3 bedoelde loonheffing terecht is ingehouden. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. De door partijen gehanteerde berekeningen zijn als zodanig niet in geschil. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat H niet valt in één van de in artikel 11b van de Wet genoemde categorieën van toegelaten verzekeraars en daaraan verbindt hij, met een beroep op de eerste volzin van het tweede lid van artikel 11c van de Wet, het gevolg dat de pensioenaanspraak van belanghebbende wordt geacht te zijn afgekocht. De Inspecteur bestrijdt dat er sprake is van fictieve inkomsten; er is naar zijn mening slechts sprake van het terugnemen van een in het verleden verleende vrijstelling van de aanspraak. Belanghebbende stelt daartegenover dat - Nederland het recht mist bij wege van fictie het begrip inkomen in de zin van artikel 15 en volgende van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, gesloten te Brussel op 19 oktober 1970, Trb. 1970, 192 (hierna: het Verdrag) uit te breiden, - indien er voor het Verdrag wel inkomen in de zin van de artikelen 15 en volgende mocht zijn ontstaan, elke heffing afstuit op artikel 18 dan wel op artikel 22 van het Verdrag, - belastingheffing over de overgedragen pensioenverplichting bovendien afstuit op de Resolutie van de Staatssecretaris van 2 november 1987, nr. 087-2683, zoals gepubliceerd in BNB 1988/28 dan wel op artikel 36 van de Wet, - belastingheffing in strijd is met het Verdrag van 25 maart 1957, te Rome gesloten tot oprichting van de Europese Gemeenschap (nadien gewijzigd; hierna het EG verdrag), in het bijzonder met de artikelen 17 en 18, alsmede met de artikelen 58 en 59 van het EG Verdrag. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd. De Inspecteur: Met mijn opmerking bovenaan pagina twee van de pleitnota doe ik geen beroep op fraus legis. Die opmerking heeft betrekking op mijn stelling die daarna komt, dat het beroep op strijd met het EG recht moet stranden. G heeft niets uitgekeerd, de verplichting is overgegaan. Belanghebbende: De polis was premievrij gemaakt voor de einddatum, niet alle premies zijn betaald. Vandaar de getalsmatige verschillen. 3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot teruggave van de ingehouden loonheffing ad ƒ 264.153,--. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak. Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak, verleent teruggave van de ingehouden loonheffing ad ƒ 264.153,--, gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van Euro 38,57 (= ƒ 85,--), veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van Euro 1.288,74 (= ƒ 2.840,--) en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Aldus vastgesteld op 14 februari 2002 door G.J. van Muijen, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en M.J. Ellis, en op die dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, waarnemend-griffier. Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 14 februari 2002 Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch). 2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1. Niet in geschil is, blijkens het ter zitting behandelde, dat de verplichting voortvloeiende uit de in 2.3 bedoelde aanspraak is overgegaan van G naar H. Niet in geschil is voorts dat die aanspraak een aanspraak is op een uitkering die is bestemd tot en is afgestemd op de voorziening in de behoefte aan verzorging van belanghebbende bij ouderdom. De aanspraak geeft naar het oordeel van het Hof derhalve naar zijn aard een voorziening voor een pensioen als bedoeld in artikel 18 van het Verdrag (Hoge Raad 6 november 1985, nr. 23.027 onder meer gepubliceerd in BNB 1986/35c*). Naar het oordeel van het Hof is het standpunt van de Inspecteur dat artikel 11c van de Wet bewerkstelligt dat de betreffende aanspraak geen pensioenaanspraak meer is, onjuist. Naar het oordeel van het Hof is eveneens onjuist de stelling van de Inspecteur dat artikel 11c, tweede lid, van de Wet inhoudt dat op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan de overdracht de in het verleden toegekende vrijstelling op de pensioenaanspraak wordt teruggedraaid. Het artikel bepaalt met zoveel woorden dat "de aanspraak geacht wordt te worden afgekocht". Er is dus niet, zoals de Inspecteur stelt, een (niet-vrijgestelde) aanspraak ontstaan of herleefd, zoals bij de in artikel 11, eerste lid, van de Wet genoemde transacties. 4.2. De wetgever heeft met artikel 11c van de Wet getracht bij wege van fictie het begrip inkomen in de zin van artikel 15 en volgende van het Verdrag uit te breiden. Dit is echter gebeurd na de totstandkoming van het Verdrag en op een zodanige wijze dat daardoor dubbele heffing over de aanspraak kan ontstaan (eerst in 1998 bij de overname van de verplichting door H en later nog eens wanneer het pensioen periodiek tot uitkering komt). Daarmee komt de wetgever naar het oordeel van het Hof in strijd met doel en strekking van het Verdrag. Dit kan niet de bedoeling zijn geweest van verdragssluitende partijen. Het Hof verwijst in dit verband naar hetgeen onder 4.5 tot en met 4.8 is overwogen in de uitspraak van de derde meervoudige Belastingkamer van dit Hof van 6 september 2001, nr. 00/03486, onder meer gepubliceerd in NTFR 2001/1398. 4.3. Indien de Inspecteur met betrekking tot zijn stelling dat het begrip "inkomen" in de zin van artikel 15 en volgende van het Verdrag door de invoering van de fictie in artikel 11c, tweede lid, van de Wet wel wordt uitgebreid, in het gelijk zou worden gesteld, hetgeen in strijd zou zijn met het hiervoor onder 4.1. en 4.2 overwogene, dan zou dit evenwel inhouden dat ook de fictie dat er naar Nederlandse begrippen een pensioenaanspraak is afgekocht, doorwerkt in het Verdrag. Blijkens vaste jurisprudentie (Hoge Raad 26 augustus 1981, nr. 20 413, onder meer gepubliceerd in BNB 1981/307c*) en beleid (Resoluties van 17 juni 1987, gepubliceerd in VN 1987, blz. 1360 en van 2 november 1987, zoals hiervoor vermeld onder 3.1, die in 1998 nog niet waren ingetrokken) is Nederland op grond van artikel 18 van het Verdrag niet gerechtigd te heffen over de afkoop van een pensioenaanspraak door een inwoner van België. 4.4. De Inspecteur heeft gesteld dat artikel 18 van het Verdrag niet van toepassing kan zijn omdat er geen bedrag "betaald" is, daarbij verwijzend naar de conclusie van advocaat-generaal Wattel in de procedure bij de Hoge Raad bekend onder nr. C 99/009 (conclusie van 21 april 2000, gepubliceerd in VN 2000/28.14; de Hoge Raad komt in zijn arrest in die procedure van 27 oktober 2000, gepubliceerd in VN 2000/49.19 niet toe aan deze kwestie). Nog daargelaten of deze stelling houdbaar is (men kan immers de aanspraak die men op de nieuwe verzekeraar krijgt zien als een betaling voor het opgeven van de aanspraak op de oude verzekeraar), komt de advocaat-generaal, anders dan de Inspecteur, echter tot de conclusie dat in dat geval niet artikel 15 van het Verdrag van toepassing is, maar artikel 22; op grond van dit artikel ontzegt het Verdrag Nederland het heffingsrecht en derhalve dient ook dit standpunt van de Inspecteur te worden verworpen. 4.5. Naar het oordeel van het Hof stuit het Nederlandse heffingsrecht in alle door de Inspecteur verdedigde standpunten af op het Verdrag. De stellingen van de Inspecteur, die er in feite op neerkomen dat de Nederlandse wetgever binnen het Verdrag voor Nederland een heffingsrecht voor het geval dat is voorzien in het tweede lid van artikel 11c van de Wet heeft gecreëerd, dienen gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het Hof als zijnde onjuist te worden verworpen. Daarmee is op de meest verstrekkende grief van belanghebbende in zijn voordeel beslist. Het beroep is gegrond. Belanghebbendes andere argumenten behoeven geen verdere behandeling. 5. Proceskosten Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2 punten maal ƒ 710,-- maal wegingsfactor 2 ofwel ƒ 2.840,--.