ECLI:NL:GHSHE:2002:AE6770

BELASTINGKAMER Nr. 00/03239 HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH UITSPRAAK Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meer-voudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) betreffende na te melden aanslag. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1993 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 150.507,=, welke aanslag, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur van 24 maart 1997 is gehandhaafd. 1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem, welk Gerechtshof die uitspraak bij zijn uitspraak van 16 september 1999, nr. 97/00577, heeft bevestigd. Op het door belanghebbende tegen die uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad die uitspraak bij arrest van 15 november 2000, nr. 35.706, onder meer gepubliceerd als BNB 2001/24, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest. 1.3. Naar aanleiding van het onder 1.2 vermelde arrest heeft belanghebbende een 5 februari 2001 gedagtekende conclusie ingezonden. De Inspecteur heeft daarop gereageerd bij schrijven van 2 april 2001, met vier bijlagen. 1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 24 oktober 2001 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur. Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota - voor wat de Inspecteur betreft nog voorzien van een aanvulling daarop - voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan hun wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding. 1.5. Het Hof heeft in deze zaak op 7 november 2001 mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 19 november 2001 aan partijen verzonden. Belanghebbende heeft tijdig en op regelmatige wijze verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke; ter zake van dit verzoek heeft hij een recht van fl. 157,50 voldaan. Het Hof neemt de feiten over zoals deze door het Gerechtshof te Arnhem in zijn onder 1.2 vermelde uitspraak van 16 september 1999 zijn vastgesteld. 3.1. Na cassatie betreft het geschil uitsluitend nog de vraag of bij het samenstellen van de jaarrekening van de vennootschap onder firma over 1993 door belanghebbende en zijn vader in onderling overleg is besloten de vrijval van de passiefpost "lening o/g" geheel aan belanghebbendes vader te doen toekomen en, zo ja, of dit een zakelijk handelen impliceert. Belanghebbende is van oordeel dat beide onderdelen van deze vraag bevestigend moeten worden beantwoord, terwijl de Inspecteur met betrekking tot deze beide onderdelen de tegenovergestelde opvatting is toegedaan. 3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de door hen ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd: Belanghebbende Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Gerechtshof te Arnhem en bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, bepaald overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten fiscale procedures opgenomen tarief. De Inspecteur Bij belanghebbendes vader is voor het jaar 1993 de helft van de onderhavige vrijval bijgeteld. Deze aanslag staat inmiddels onherroepelijk vast. Tot behoud van rechten was belanghebbendes vader tevens een navorderingsaanslag voor het jaar 1991 opgelegd, doch deze is inmiddels ambtshalve vernietigd. Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten. 3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 59.987,=. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak. Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt: Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak. Aldus vastgesteld op 22 juli 2002 door J.A. Meijer, voorzitter, P. Fortuin en P. van der Wal, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, waarnemend-griffier. Het, gelet op het bepaalde in artikel 27d, derde lid, jo. artikel 29a, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2001), door belanghebbende ter zake van zijn verzoek om vervanging van de mondelinge uitspraak door een schriftelijke te veel voldane griffierecht ad (fl. 157,50 minus fl. 80,= is) fl. 77,50 (€€ 35,17) zal door de Griffier aan belanghebbende worden gerestitueerd. Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 22 juli 2002 Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch). 2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1. Gelijk de Hoge Raad in de eerste volzin van punt 3.1 van zijn onder 1.2 vermelde arrest heeft overwogen, was in cassatie nog slechts in geschil of de winst voorzover ontstaan door de vrijval van de passiefpost "lening o/g" voor het geheel aan belanghebbendes vader moet worden toegerekend, terwijl blijkens de laatste volzin van punt 3.1 van dit arrest verwijzing heeft plaatsgevonden voor een onderzoek naar de juistheid van belanghebbendes stelling dat bij het samenstellen van de jaarrekening over 1993 in onderling overleg is besloten de vrijval geheel aan belanghebbendes vader te doen toekomen en dat dit een zakelijk handelen impliceert. 4.2. Voor zijn stelling dat te dezen sprake is van zakelijk handelen heeft belanghebbende uitsluitend aangevoerd dat de onderhavige bate van fl. 200.000,= voortvloeit uit een door zijn vader in 1976 geëntameerde poging de onderneming dan wel enige onroerende zaken aan derden te verkopen. Na cassatie staat vast dat geen van deze onroerende zaken tot het privé-vermogen van belanghebbendes vader behoorde. Tevens staat na cassatie vast dat de waarde in het economische verkeer van de onderhavige passiefpost bij de aanvang van de vennootschap onder firma op 1 oktober 1991 fl. 200.000,= bedroeg. In ieder geval heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die waarde te dien tijde minder dan evenvermeld bedrag beliep. Gelet op dit een en ander is het Hof van oordeel dat belang-hebbende, indien de firma niet was aangegaan met zijn vader maar met een willekeurige derde, er ondanks de bovenvermelde historische achtergrond niet mee zou hebben ingestemd de onderhavige bate ad fl. 200.000,= anders dan volgens de in artikel 7, tweede lid, onderdeel b, van de firma-overeenkomst opgenomen winstverdeling te verdelen. Belanghebbende heeft het tegendeel in ieder geval niet aannemelijk gemaakt. 4.3. De omstandigheid dat na cassatie vaststaat dat de waarde in het economische verkeer van de onderhavige passiefpost bij de aanvang van de vennootschap onder firma op 1 oktober 1991 fl. 200.000,= bedroeg en dat belanghebbende in ieder geval tegenover de betwisting door de Inspecteur onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die waarde te dien tijde minder dan evenvermeld bedrag beliep, brengt met zich dat het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de firma-overeenkomst te dezen niet van toepassing is. 4.4. Gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen, behoeft de vraag of bij het samenstellen van de jaarrekening over 1993 in onderling overleg is besloten de vrijval geheel aan belanghebbendes vader te doen toekomen, geen beantwoording meer. 4.5. Gelet op het vorenstaande dient de bestreden uitspraak te worden bevestigd. 5. Proceskosten en griffierecht 5.1. Nu het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is en bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard geen aanspraak te maken op vergoeding van proceskosten. 5.2. Het Hof vindt geen aanleiding om met gebruikmaking van de hem in artikel 5, zevende lid, tweede volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken verleende bevoegdheid te gelasten dat het door belanghebbende voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80,= geheel of gedeeltelijk door de Inspecteur wordt vergoed.