ECLI:NL:GHSHE:2002:AF0965

typ. SK rolnr. C0100094/MA ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, derde kamer, van 16 september 2002, gewezen in de zaak van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUIVENKWEEKCENTRUM LIMBURG BV, gevestigd te Voerendaal, 2. [APPELLANT 2], wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]), appellanten bij exploot van dagvaarding van 30 november 2000, procureur: mr. J.E. Benner, tegen: 1. [GEÏNTIMEERDE 1], in zijn hoedanigheid van executeur testamentair over de nalatenschap van wijlen [erflater, alsmede in zijn hoedanigheid van medebewindvoerder over [ONDER BEWIND GESTELDE], wonende te [woonplaats], 2. [GEÏNTIMEERDE 2], in haar hoedanigheid van medebewindvoerder over [onder bewind gestelde], wonende te [woonplaats], geïntimeerden bij gemeld exploot, procureur: mr. J.E. Lenglet, op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Maastricht gewezen vonnis van 31 augustus 2000 tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerden als eisers. 2.1. Bij memorie van grieven hebben appellanten vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van geïntimeerden tot betaling aan appellanten, althans aan appellante sub 1 van primair: f 114.908,24 met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2000 ter zake maximaal gederfde winst c.q. waardevermindering; f 3.000 met wettelijke rente vanaf 28 mei 1998 ter zake overleden duiven; f 28.600,-- met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2000 ter zake gederfde winst met betrekking tot de verkoop van eieren c.q. jongen; subsidiair: f 89.256,87 met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2000 ter zake minimaal gederfde winst c.q. waardevermindering; f 3.000 met wettelijke rente vanaf 28 mei 1998 ter zake overleden duiven; f 28.600,-- met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2000 ter zake gederfde winst met betrekking tot de verkoop van eieren c.q. jongen; meer subsidiair een door het hof vast te stellen bedrag ter zake: gederfde winst c.q. waardevermindering; ontstane schade ter zake overleden duiven; gederfde winst met betrekking tot de verkoop van eieren c.q. jongen; te vermeerderen met wettelijke rente vanaf een door het hof vast te stellen datum. Uiterst subsidiair vorderen appellanten een verklaring voor recht dat geïntimeerden aansprakelijk zijn voor alle door appellanten, althans appellante sub 1, geleden schade, nader op te maken bij staat, ontstaan ten gevolge van het in opdracht van geïntimeerden gelegde conservatoir beslag. Appellanten vorderen tevens voor zoveel mogelijk uitvoerbaar verklaring bij voorraad en veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties. Appellanten hebben hierbij 16 producties overgelegd. 2.2. Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden de grieven bestreden en 5 producties overgelegd 2.3. Vervolgens hebben geïntimeerden een akte genomen en 2 producties overgelegd. 2.4. Appellanten hebben hierop een antwoordakte genomen. 2.5. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven kunnen worden herleid tot de klacht dat de rechtbank de vorderingen in reconventie van appellanten ten onrechte heeft afgewezen. 4. De procespartijen 4.1. Alvorens aan de beoordeling van het geschil ten gronde toe te komen overweegt het hof het volgende om-trent de naam en/of de hoedanigheid van de procespartijen. 4.2. Ten aanzien van appellante sub 1. 4.2.1. In haar vonnis van 31 augustus 2000 spreekt de rechtbank van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Duivencentrum Limburg B.V. 4.2.2. De appeldagvaarding is uitgebracht namens (onder meer) Duivencentrum Limburg B.V., terwijl ook de memorie van grieven en de antwoordakte zijn genomen namens (onder meer) Duivencentrum Limburg B.V. 4.2.3. In het lichaam van de memorie van grieven en de antwoordakte duidt appellante sub 1 zichzelf echter nadrukkelijk aan als Duivenkweekcentrum Limburg B.V. 4.2.4. Bij conclusie van eis is door (thans) geïntimeerden overgelegd een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Zuid-Limburg. Hieruit blijkt dat appellante sub 1 geheten is Duivenkweekcentrum Limburg B.V. 4.2.5. Het hof zal gezien het bovenstaande geen acht slaan op de kennelijke vergissingen van de rechtbank en partijen en zal appellante sub 1 - zoals reeds in het hoofd van dit arrest is geschied - aanduiden als Duivenkweekcentrum Limburg B.V. 4.3. Ten aanzien van geïntimeerden. 4.3.1. [geïntimeerde 1] (thans geïntimeerde sub 1) heeft in eerste instantie geprocedeerd als executeur testamentair over de nalatenschap van wijlen [erflater] en in zijn hoedanigheid van medebewindvoerder over [onder bewind gestelde]. [geïntimeerde 2] (thans geïntimeerde sub 2) heeft in eerste instantie geprocedeerd in haar hoedanigheid van medebewindvoerder over [onder bewind gestelde]. 4.3.2. In hun memorie van antwoord (onder 6) hebben geïntimeerden verklaard dat [onder bewind gestelde] op 13 november 1999 is overleden. Hierdoor is het bewind van rechtswege geëindigd. Geïntimeerden stellen dat appellanten op de hoogte hadden kunnen zijn van het overlijden. 4.3.3. Het hof is van oordeel dat niet is gesteld noch gebleken dat appellanten op de hoogte waren van het overlijden van [onder bewind gestelde], en dat zij, anders dan geïntimeerden stellen, daarvan ook redelijkerwijs niet op de hoogte hadden kunnen zijn. De enkele publicatie in een dagblad van de overlijdensadvertentie met betrekking tot [onder bewind gestelde] brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat appellanten daarvan geacht moeten worden kennis te hebben genomen. Appellanten zijn derhalve ontvankelijk in hun hoger beroep en het geding zal worden voortgezet op naam van de oorspronkelijke partijen, zijnde [geïntimeerde 1] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair over de nalatenschap van wijlen [erflater] en in zijn hoedanigheid van medebewindvoerder over [onder bewind gestelde], en [geïntimeerde 2], in haar hoedanigheid van medebewindvoerder over [onder bewind gestelde]. Geïntimeerden zullen hierna worden aangeduid als [geïntimeerde c.s.] 5.1. Het gaat in dit geding voor zover thans nog van belang om het volgende. 5.1.1. [geïntimeerde c.s.] hebben Duivenkweekcentrum Limburg B.V. en [appellant 2] (hierna in het enkelvoud aangeduid als [appellant 2]) in rechte betrokken en in conventie onder meer schadevergoeding gevorderd ter zake de niet nakoming door [appellant 2] van een ruilovereenkomst, die gesloten zou zijn door [erflater] (hierna: [erflater]) met [appellant 2]. Door het overlijden van [erflater] zijn de pretense vorderingen die [erflater] ter zake op [appellant 2] had in diens nalatenschap gevallen, zodat de erfgename van [erflater], in rechte vertegenwoordigd door [geïntimeerde c.s.], rechthebbende op die vordering was. 5.1.2. Ter verzekering van deze gepretendeerde vorderingen hebben [geïntimeerde c.s.] op 28 mei 1998 conservatoir beslag doen leggen op in totaal 26 duiven (1 kweekduif, 5 jonge kweekduiven en 20 jonge duiven), waarvan de ringnummers in het proces-verbaal van beslaglegging zijn vermeld. 5.1.3. [appellant 2] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie kort gezegd gevorderd opheffing van het beslag, alsmede verklaring voor recht dat [geïntimeerde c.s.] aansprakelijk zijn voor alle schade die [appellant 2] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de beslaglegging. 5.1.4. Bij vonnis van 31 augustus 2000 heeft de rechtbank te Maastricht de conventionele vorderingen van [geïntimeerde c.s.] afgewezen. [geïntimeerde c.s.] hebben hiervan geen hoger beroep ingesteld. 5.1.5. Bij ditzelfde vonnis heeft de rechtbank de vordering tot opheffing van het beslag toegewezen. De rechtbank heeft de in reconventie gevorderde verklaring voor recht afgewezen. Tegen deze afwijzing richten zich de grieven. 5.2.1. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de brief van [koper 1] van 17 juni 1998 niet kan worden afgeleid dat op de daarin genoemde duiven, welke waren bestemd om aan [koper 1] te worden verkocht, conservatoir beslag rust. 5.2.2. In eerste aanleg heeft [appellant 2] gesteld dat hij al geruime tijd voornemens was de duiven te verkopen aan een derde, hetgeen gelet op het op deze duiven rustende beslag niet mogelijk was. Ten bewijze daarvan heeft hij een brief overgelegd van [koper 1] van 17 juni 1998 (prod. 3 CvD/ CvR), waarin deze schrijft dat hij voor eind augustus 1998 20 duiven van het ras [ras 'A'] 1992-1993 wil kopen voor een bedrag van 3.500 DM per stuk, althans waarin deze, zoals [appellant 2] stelt, de koop bevestigt van genoemde duiven. 5.2.3. De rechtbank heeft hieromtrent onder meer overwogen dat niet was komen vast te staan, dat de duiven die [koper 1] wilde kopen, ook dezelfde duiven waren als waarop beslag was gelegd. 5.2.4. In appel heeft [appellant 2] zijn stellingen ter zake de door hem geleden schade omdat hij de beslagen duiven niet kon verkopen, verbeterd en aangevuld. Hij heeft daartoe tevens overgelegd een brief van [koper 1] van 21 mei 2001, waarin deze aangeeft welke 20 duiven hij 3 jaren geleden wenste te kopen (alle aangeduid met ringnummers van 1993), waarin hij schrijft dat hij de koopovereenkomst thans niet meer wil sluiten omdat de duiven inmiddels te oud zijn geworden (prod. 1 MvG). Voorts heeft [appellant 2] overgelegd een brief van [koper 2] van 15 september 2000, waarin deze onder meer schrijft dat hij in 1998 16 oude [ras 'A'- duiven] (voor f 3500,-- per stuk) had willen kopen, doch dat deze vanwege het beslag destijds niet geleverd konden worden (prod. 2 MvG). Tenslotte schrijft [koper 3] op 12 december 2000 dat hij in 1998 een bod had gedaan van f 4000,-- per stuk op 22 [ras 'A'- duiven], doch dat vanwege het beslag de koop niet doorging (prod. 3 MvG). 5.2.5. [appellant 2] concludeert hieruit dat hij in 1998 alle 26 beslagen duiven zou hebben kunnen verkopen voor een prijs tussen de f 3.500,-- en f 4.000,-- per stuk. In september 2000, toen het beslag werd opgeheven, vertegenwoordigden deze duiven echter nog slechts een waarde van tussen de f 300,-- en f 500,-- per stuk, aldus [appellant 2]. 5.2.6. [appellant 2] wenst in de toestand te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien het beslag door [geïntimeerde c.s.] niet zou zijn gelegd. 5.3.1. [geïntimeerde c.s.] hebben in eerste aanleg, onder verwijzing naar de verklaring van de getuige [getuige 1], broer van appellant sub 2 en werknemer van appellant sub 1, gesteld dat de beslagen duiven voor kweek bestemd waren, welke doorgang kon vinden en betwist dat [appellant 2] de duiven voor verkoop bestemd had en bovendien gesteld dat verkoop alsnog mogelijk zou zijn. Zij hebben voorts de inhoud van de door [appellant 2] overgelegde, onder 5.2.2 genoemde stukken betwist. 5.3.2. In hoger beroep hebben [geïntimeerde c.s.] herhaald dat conservatoir beslag was gelegd op kweekduiven en de inhoud van de onder 5.2.4 genoemde stukken betwist. 5.4. In hoger beroep vordert [appellant 2] dus enerzijds (primair, subsidiair en meer subsidiair) de ten gevolge van het beslag gederfde winst bij gebruik van de 26 beslagen [ras 'A'- duiven] als duiven voor verkoop. Tegelijkertijd vordert [appellant 2] echter (primair, subsidiair en meer subsidiair) de gederfde winst ten gevolge van het beslag bij gebruik van de 26 beslagen [ras 'A'- duiven] als kweekduiven. Onder nummer 38 van de Memorie van Grieven berekent [appellant 2] uitdrukkelijk hoeveel eieren de 26 beslagen [ras 'A'- duiven] in de 2 jaar en 3 maanden van het beslag kunnen leggen, onder nummer 39 geeft hij aan dat hij dit optimale aantal ook zou hebben gefokt, wanneer het beslag hem niet verhinderd had de eieren te verkopen (nr. 35-37 MvG). 5.5.1. Nu [appellant 2] eigen stellingen ter zake van het beoogd gebruik van de duiven innerlijk tegenstrijdig zijn acht het hof de stelling van [geïntimeerde c.s.] dat het beslag kweekduiven betrof onvoldoende gemotiveerd bestreden en acht het hof reeds op deze grond onvoldoende aannemelijk dat [appellant 2] schade heeft geleden als gevolg van gemiste verkopen van de 26 beslagen duiven. 5.5.2. Grief I faalt derhalve. 5.6.1. De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant 2] ook de overige geleden/nog te lijden schade onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de rechtbank die schade niet aannemelijk acht. Deze grief bestaat uit twee onderdelen, betreffende schade ter zake eieren, die [appellant 2] niet heeft kunnen verkopen omdat deze onder het beslag vielen, en schade ontstaan ten tijde van de beslaglegging doordat toen jonge duiven zijn gestorven en eieren zijn kapot gegaan. 5.6.2. Ten aanzien van de niet-verkochte eieren stelt [appellant 2] dat eieren, welke door de in beslag genomen duiven worden voortgebracht, baten zijn in de zin van art. 455 Rv. [geïntimeerde c.s.] hebben conservatoir verhaalsbeslag tot afgifte gelegd en uit art. 455 jo art. 702 Rv volgt dat deze baten derhalve vielen onder de reikwijdte van dit beslag, aldus [appellant 2]. 5.6.3. Art. 455 lid 1 Rv heeft ten aanzien van executoriaal beslag met "baten voortgebracht door de in beslag genomen zaken" met name het oog op natuurlijke vruchten. Anders dan [appellant 2] stelt, vallen de natuurlijke vruchten niet van rechtswege onder het conservatoir beslag. Art. 455 Rv is in art. 712 Rv niet van overeenkomstige toepassing verklaard bij conservatoir beslag. De stelling van [appellant 2] dat art. 712 Rv geen limitatieve opsomming bevat kan hem niet baten, nu van toepasselijkheid van art. 455 Rv op het conservatoir beslag door de wetgever bewust is afgezien, omdat automatisch beslag op de door de beslagen goederen voortgebrachte baten (zoals natuurlijke vruchten) te belastend geacht wordt voor de beslagene, en voor beslag op deze baten afzonderlijk toestemming aan de verlofrechter dient te worden gevraagd (MvA II Inv. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. blz. 322). 5.6.4. De door de duiven voortgebrachte eieren vielen derhalve, naar [geïntimeerde c.s.] terecht aangeven in de conclusie van dupliek in reconventie onder nr. 9, niet onder het door [geïntimeerde c.s.] gelegde conservatoire beslag, zodat dit beslag niet aan de verkoop van deze eieren in de weg heeft behoeven te staan, en ten aanzien van deze eieren voor [appellant 2] geen schade teweeg heeft gebracht. 5.6.5. Voorzover grief II betrekking heeft op schade, ten gevolge van het niet kunnen verkopen van door de beslagen duiven voortgebrachte eieren, faalt deze derhalve. 5.7.1. In zijn toelichting op de tweede grief stelt [appellant 2] voorts dat gedurende de beslaglegging circa 30 duiven zijn overleden en eieren zijn gesneuveld. De schade die hij daaruit heeft geleden is veroorzaakt door de in opdracht van [geïntimeerde c.s.] werkende deurwaarder, nu deze klaarblijkelijk op een dusdanig onzorgvuldige wijze is te werk gegaan dat genoemde schade is ontstaan. 5.7.2. [geïntimeerde c.s.] hebben gesteld dat [appellant 2] de schade ter zake overleden jongen en vernielde eieren eerst in hoger beroep hebben gevorderd en dat dit te laat is en in strijd met de goede procesorde. 5.7.3. Vooropgesteld wordt dat [appellant 2] gerechtigd is zijn eis in hoger beroep te wijzigen en aan te vullen. Het rechtsmiddel van hoger beroep heeft immers mede ten doel om partijen de gelegenheid te geven verzuimen die in eerste aanleg zijn begaan, te herstellen. [geïntimeerde c.s.] hebben zich niet bij akte ter rolle tegen deze eisvermeerdering verzet, zodat het hof op basis van de vermeerderde eis recht zal doen. 5.7.4. Ter staving van zijn stellingen heeft [appellant 2] overgelegd een verklaring van [getuige 1] (broer van [appellant 2]) d.d. 21 juli 1998 die schrijft (prod. 6 MvG): "[appellant 2] is mijn broer en tevens werkgever. (..) Ik ben de kweekren in gegaan om de ringnummers te registreren. Wegens de drukte en de vele personen waren de duiven erg nerveus en bang. Ik moest de duiven gaan vangen, iets wat normaal nooit gebeurt als de duiven aan het broeden zijn. De duiven vlogen als gevolg van een schrikreactie overal tegen aan en de verkeerde hokken in. Hierdoor braken eieren en vielen jonge duiven uit de nesten." Voorts is overgelegd een brief van [getuige 2] en [getuige 3], hoofdagenten van politie d.d. 25 juni 1998, die schrijven (prod. 8 MvG): "(..) Door het gefladder van de duiven ontstond onrust in de til en de daaraan grenzende duiventillen. (..) Wij hebben gezien dat tenminste 2 eieren kapot op de grond lagen en dat er twee zeer jonge duiven hun broedkasten hadden verlaten." In een aanvullende brief van 29 juli 1998 schrijft [getuige 2] (prod. 10 MvG): "Gezien de eierschalen/doppen is gezien dat er zeker twee eieren kapot op de grond lagen. Wij zijn niet deskundig genoeg om precies na te gaan hoeveel eieren kapot zijn gegaan. (..) Er is gezien dat twee jonge duiven de broedkasten hebben verlaten. Of deze zijn gestorven is ons niet bekend. Hiertoe hebben wij te weinig kennis van duiven. Ook door ons is niet na te gaan of er duiven zijn gestorven in de broedkasten t.g.v. het fladderen van de volwassen duiven." De heer [getuige 4] schrijft in een ongedateerde brief (prod. 12 MvG): "Ik heb gezien dat diverse eieren en jonge duiven op de grond kapot lagen (..). Er zijn zowat 30 tal duiven en eieren verongelukt." De heer [getuige 5] schrijft in een ongedateerde brief (prod. 14 MvG): "Er was grote paniek normaal verzorg ik twee keer per dag de duiven heel rustig en praat tegen ze dan zijn ze rus-tig ook om dat ze mij kennen. Ik heb gezien dat jongen en eieren op de grond dood lagen en eieren in de broedkom waren kapot getrapt. Ik vond twee dagen daarna nog eieren en jongen op het transportband die uit de broedkom waren gevallen tussen de rooster." In een aanvullende ongedateerde brief schrijft de heer [getuige 5] (prod. 15 MvG): "Ik heb op de hokken ± 34 kapotte eieren en duiven aangetroffen. ± 34 in totaal." 5.7.5. [geïntimeerde c.s.] hebben de stellingen van [appellant 2] en de overgelegde verklaringen gemotiveerd betwist en gesteld dat de beslaglegging op zorgvuldige wijze heeft plaatsgehad. Daartoe wijzen zij onder meer op een brief van de beslagleggende deurwaarder, [deurwaarder] d.d. 15 juni 1998 (prod. 7 CvR/CvA). Zij stellen dat [getuige 1] (de broer van appellant sub 2) zelf het duivenhok is binnengegaan en de duiven heeft opgepakt. Voorzover de duiven op een onjuiste wijze zouden zijn behandeld en dientengevolge schade zou zijn ontstaan, heeft [appellant 2] zulks aan zichzelf te wijten. Voorts stellen zij, dat zo er al sprake was van een kapot ei, dat ei niets met de beslaglegging van doen had, doch er al voor de beslaglegging lag. 5.7.6. Het hof is van oordeel dat [appellant 2], gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde c.s.], dient te bewijzen dat er door de beslaglegging 30 eieren en/of jonge duiven zijn gesneuveld. Nu [appellant 2] uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen zal het hof hem, aangezien overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv (artikel 177 oud Rv) de bewijslast van zijn stellingen op hem rust, toelaten tot het bewijs. 5.7.7. Indien [appellant 2] zou slagen in het hem opgedragen bewijs, is het vervolgens aan [geïntimeerde c.s.] om te bewijzen dat de 30 eieren en/of jonge duiven niet door de beslaglegging zijn gesneuveld, doch door een oorzaak aan de zijde van [appellant 2]. Het hof zal, om doelmatigheidsoverwegingen, [geïntimeerde c.s.] reeds thans tot dit bewijs toelaten. 5.8.1. Gelet op het hiervoren overwogene onder r.o. 5.5 en 5.6, is het hof van oordeel dat thans eerst onderzocht dient te worden of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen. Indien beide partijen daarop prijs stellen, zal het hof, alvorens partijen in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren van de door hen te bewijzen stellingen, een comparitie van partijen gelasten. Daarop zullen partijen, voor zover nodig, hun standpunten nader kunnen toelichten en zal onderzocht kunnen worden of een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort. 5.8.2. Voor het geval één van partijen geen prijs stelt op een comparitie en het hof daarin aanleiding zal vinden de comparitie geen doorgang te doen vinden, dan wel de comparitie niet tot een minnelijke regeling heeft geleid, zal het hof thans reeds in het dictum de verschillende bewijsopdrachten aan partijen verstrekken. 5.8.3. Het hof zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen en iedere verdere beslissing aanhouden. 6. De uitspraak Het hof: bepaalt dat partijen zullen verschijnen voor mr. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder r.o. 5.8.1. vermelde doeleinden; verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 oktober 2002 voor van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op maandagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen; laat [appellant 2] toe te bewijzen als hierboven onder r.o. 5.7.6 overwogen; laat [geïntimeerde c.s.] toe te bewijzen als hierboven onder r.o. 5.7.7 overwogen; bepaalt, voor het geval partijen of een van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van voormelde raadsheer-commissaris op voormelde plaats en op een nader door deze te bepalen datum; partijen dienen tevoren onderling te overleggen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; bepaalt dat de procureurs tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs.