ECLI:NL:GHSHE:2003:AH9823

parketnummer: 20.001078.02 datum uitspraak: 11 juli 2003 tegenspraak GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH meervoudige kamer voor strafzaken A R R E S T gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 maart 2002 in de strafzaak onder parketnummer 01/085057-01 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum], wonende te [adres]. Het hoger beroep De verdachte en de officier van justitie hebben tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld. Het onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof komt tot een ander bewezenverklaring dan de eerste rechter. De tenlastelegging Het hof neemt hier uit het beroepen vonnis de weergave van de tenlastelegging over. De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging Van de zijde van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep een tweetal gronden aangevoerd waarom het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard in zijn vervolging. Ten eerste stelt de verdediging, zakelijk weergegeven, dat Gedeputeerde Staten geen belang hadden bij het doen van een aangifte jegens hem, verdachte, nu de kwestie inmiddels in de vergadering van Provinciale Staten eind juni 2001 politiek en bestuursrechtelijk was afgedaan, het handelen van verdachte geen schade teweeg had gebracht en de aangifte met name op instigatie van het openbaar ministerie heeft plaatsgevonden. Het openbaar ministerie had onder deze omstandigheden niet tot vervolging van verdachte over mogen gaan. Het hof verwerpt voormeld beroep op niet ontvankelijkheid nu, gelet op de belangen die met de in artikel 25 van de Provinciewet verwoorde geheimhoudingsplicht zijn gemoeid, het algemeen belang vergt dat overtreding van artikel 272 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht wordt opgespoord en vervolgd. Het is krachtens het in artikel 167 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel aan het openbaar ministerie om te beslissen of- en zo ja- wie vervolgd wordt. Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeleid zou handelen in strijd met de wet, een verdrag of een beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken. Het bestaan van een dergelijke situatie is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden. Ook het verweer van de verdediging dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in zijn strafvervolging, omdat de aangifte zijdens Gedeputeerde Staten niet onverwijld heeft plaatsgevonden, hetgeen artikel 162 van het Wetboek van Strafvordering voorschrijft, wordt door het hof verworpen. Artikel 162 is niet in het leven geroepen in het belang van de verdachte. De verplichting tot onverwijlde aangifte, die in het artikel is opgelegd aan de aldaar bedoelde openbare colleges en ambtenaren, heeft ten doel ambtelijke corruptie te bestrijden. De verdachte, van wie dus geen rechtens te beschermen belang in het geding is, kan zich niet op de niet of de niet juiste naleving van dit artikel beroepen voor zijn betoog dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. De bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij in de periode van 5 juni 2001 tot en met 18 juni 2001 in Nederland, telkens opzettelijk een geheim heeft geschonden, waarvan hij wist dat hij uit hoofde van een wettelijk voorschrift verplicht was het te bewaren, immers heeft hij, verdachte, toen en daar telkens opzettelijk twee geschriften (een Concept Statenvoorstel, nummer 56/01A en een bijbehorend Memorandum of Understanding), waar op 5 juni 2001 door Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant op grond van artikel 25 lid 2 Provinciewet geheimhouding was opgelegd, openbaar gemaakt door aan personen uit voornoemde geschriften te citeren en/of voornoemde geschriften in te laten zien en/of voornoemde geschriften te verstrekken en/of te publiceren op internet. Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken. De verdediging stelt, zakelijk weergegeven, dat van een overtreding van een geheimhoudingsplicht, als bedoeld in artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht geen sprake kan zijn, nu het Concept Statenvoorstel en het Memorandum of Understanding geen gegevens bevatten die onder artikel 10 van de Wet Openbaarheid van Bestuur vielen, zodat door Gedeputeerde Staten op deze bescheiden ten onrechte op grond van artikel 25 lid 2 van de Provinciewet geheimhouding was opgelegd. Voormelde bescheiden konden simpelweg niet geheim zijn. De strafrechter dient, zo voert de verdediging voorts aan, zelfstandig te beoordelen of aan de voorwaarden voor het kunnen opleggen van geheimhouding is voldaan. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe het volgende. Nu op 5 juni 2001 door Gedeputeerde Staten op grond van artikel 25 van de Provinciewet, welk artikel een uitputtende regeling geeft inzake openbaarmaking en geheimhouding, welke als bijzondere regeling voorrang heeft boven de Wet Openbaarheid van Bestuur (het hof verwijst hierbij naar de vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot het gelijkluidende artikel 25 van de Gemeentewet), de geheimhouding van het Concept Statenvoorstel nr.56/01A en het bijbehorend Memorandum of Understanding was opgelegd en deze in de tenlastegelegde periode niet was opgeheven, of door middel van niet-bekrachtiging door Provinciale Staten was vervallen, staat voor het hof vast dat voor verdachte de in artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht bedoelde geheimhoudingsplicht bestond. Of de status van geheimhouding, zoals verdachte beweert, ten onrechte aan voornoemde bescheiden was opgelegd, staat niet ter beoordeling aan de strafrechter en doet niet af aan de overtreding van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht, van welke overtreding verdachte zich blijkens zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep ook terdege bewust was, en voor het plegen waarvan hij om hem moverende redenen heeft gekozen. Het verweer van verdachte dat de door Gedeputeerde Staten opgelegde geheimhoudingsplicht in strijd was met de wet, omdat Gedeputeerde Staten ten onrechte bij gelegenheid van de vergadering van Provinciale Staten op 26 juni 2001 geen bekrachtiging hebben gevraagd van de geheimhoudingsplicht ten aanzien van de bedoelde documenten, doch deze voor genoemde datum hebben opgeheven, en derhalve de geheimhoudingsplicht feitelijk niet heeft bestaan, verwerpt het hof eveneens. De stelling van verdachte betekent immers dat een door Gedeputeerde Staten opgelegde geheimhoudingsplicht met terugwerkende kracht zou kunnen komen te vervallen, en tijdelijke geheimhouding niet mogelijk zou zijn. Deze stelling vindt geen steun in het recht, met name niet in artikel 25 van de Provinciewet. De door het hof gebruikte bewijsmiddelen PRO MEMORIE De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft. Beroep op noodtoestand Verdachte heeft zich beroepen op het bestaan van een overmachtsituatie in de vorm van een noodtoestand. Zijdens de verdediging is daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat verdachte bewust zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden en – gelet op de in het geding zijnde belangen gezien in samenhang met de inhoud van die geheim te houden stukken en verdachtes taak als volksvertegenwoordiger – wel moest schenden om de ondernemingsraad van [bedrijf] in de gelegenheid te stellen bij haar standpuntbepaling omtrent een te geven advies met betrekking tot de privatisering van [bedrijf] rekening te houden met de inhoud van die tot dan toe geheim te houden stukken alsmede om andere belanghebbenden, zoals de werknemers van [bedrijf], de vakbond en de reizigers in het algemeen in kennis te stellen van de inhoud van die stukken. Met name voor de ondernemingsraad van [bedrijf] was de kennisname van de inhoud van de door verdachte geopenbaarde stukken van groot belang aldus verdachte. Bij een advisering over de verkoop van [bedrijf] zonder kennis van de inhoud van de geheim te houden stukken, konden de belangen van de werknemers van [bedrijf] ernstig geschaad worden, aldus verdachte. Het tíjdstip waarop die inhoud ter kennis zou komen van die ondernemingsraad was eveneens met name voor die ondernemingsraad van groot belang, aldus verdachte, omdat de ondernemingsraad binnen enkele dagen na 18 juni 2001 een advies diende te verstrekken. Om deze reden kon verdachte de 19e juni, de dag waarop zijn verzoek tot onmiddellijke opheffing van bedoelde geheimhouding door Gedeputeerde Staten behandeld zou worden, niet afwachten en kon zeker niet afgewacht worden of het besluit ter bekrachtiging aan Provinciale Staten zou worden voorgelegd dan wel of Provinciale Staten na eventuele voorlegging de geheimhouding al dan niet zouden bekrachtigen. Het hof overweegt hieromtrent op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep als volgt. Verdachte heeft niet gesteld, noch is op andere wijze naar voren gekomen dat bedoelde tijdsdruk ook zou gelden ten aanzien van de andere door verdachte genoemde belanghebbenden dan de genoemde ondernemingsraad. Gelet op de inhoud van het gevoerde verweer heeft verdachte zich daarvan ook rekenschap gegeven. Verdachte heeft echter niet – zoals bij een conflict van plichten en de daarbij behorende zorgvuldige afweging te verwachten zou zijn – uitsluitend tegenover genoemde ondernemingsraad op 18 juni 2001 zijn geheimhoudingsplicht geschonden, maar heeft een persconferentie belegd en de inhoud van de in de tenlastelegging genoemde stukken op internet geplaatst. Daarnaast merkt het hof op dat [getuige], voorzitter van meergemelde ondernemingsraad, met wie verdachte voor het plegen van hetgeen is bewezen verklaard kennelijk kontakt onderhield over eerdergenoemde verkoop en op wiens verklaring verdachte zich blijkens de pleitnotitie beroept, ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat zonder kennis van de geheim te houden stukken de ondernemingsraad – bij gebreke aan voldoende gegevens - een negatief advies had uitgebracht hetgeen tot gevolg zou hebben gehad dat de geplande verkoop dan niet zou zijn doorgaan. Gelet op het vorenstaande acht het hof het door verdachte gestelde omtrent de motieven die tot een schending van zijn geheimhoudingsplicht juist op 18 juni 2001 hebben geleid niet geloofwaardig en is het hof van oordeel dat het bestaan van de door verdachte genoemde urgente situatie ook overigens niet aannemelijk is geworden. Dit oordeel vindt zijn bevestiging in hetgeen verder ter gelegenheid van de behandeling in hoger beroep naar voren is gekomen. Verdachte heeft immers – zakelijk weergegeven – onder meer medegedeeld dat hij een beslissing op 19 juni 2001 op zijn verzoek tot opheffing van de geheimhouding niet heeft afgewacht omdat hij geen enkel vertrouwen had in de besluitvorming van Gedeputeerde Staten; hij verwachtte niet dat op zijn verzoek in voor hem positieve zin zou worden beslist. Voor verdachte stonden andere – niet strafbare – mogelijkheden open dan schending van zijn geheimhoudingsplicht. Immers zou, zoals hiervoor overwogen, op 19 juni 2001 zijn verzoek tot onmiddellijke opheffing van de geheimhouding worden behandeld en zou in een later stadium, voor zover de geheimhouding niet eerder zou zijn opgeheven, een al dan niet bekrachtiging van het besluit tot geheimhouding door Provinciale Staten aan de orde zijn gekomen. Het bestaan van een spoedeisende situatie waardoor de behandeling van het verzoek tot onmiddellijke opheffing van de geheimhouding en/of de al dan niet bekrachtiging door Provinciale Staten niet kon worden afgewacht is, zoals eveneens hiervoor is overwogen, niet aannemelijk geworden. Ook overigens zijn geen feiten en/of omstandigheden aannemelijk geworden die zouden moeten leiden tot honorering van het beroep. Het verweer dient derhalve verworpen te worden. De strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit. Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 272, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld. De strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is derhalve strafbaar. De redengeving van de op te leggen straf of maatregel Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd; - de omstandigheid dat de verdachte willens en wetens eigenmachtig tot opheffing van de geheimhouding van de onderhavige stukken heeft besloten en daarmee welbewust een misdrijf heeft begaan; - de omstandigheid dat verdachte door het schenden van zijn geheimhoudingsplicht het vertrouwen van de medestatenleden en degenen op wie de geheim te houden stukken betrekking hadden op ernstige wijze heeft beschaamd. Bij de straftoemeting heeft het hof anderzijds rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdachte nog niet eerder is veroordeeld. Met oplegging van een voorwaardelijke straf wordt de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht, maar de strafoplegging anderzijds dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. De toegepaste wettelijke voorschriften De strafoplegging is gegrond op de artikelen: 14a, 14b, 14c, 57 en 272 van het Wetboek van Strafrecht. B E S L I S S I N G: Het hof: Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht. Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert: "Opzettelijke schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht, meermalen gepleegd" Verklaart de verdachte deswege strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van twee maanden. Beveelt dat de opgelegde gevangenisstraf niet zal worden tenuitvoergelegd tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde niet heeft nageleefd de voorwaarde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaar niet schuldig te maken aan een strafbaar feit. Dit arrest is gewezen door Mr. Eijsenga, als voorzitter Mrs. Van Nierop en Bark - van Gink, als raadsheren in tegenwoordigheid van Dhr. Traa, als griffier. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 11 juli 2003. U I T D R A A I G E G E V E N S 1e A A N L E G zaaknr.: 01 tijd : 09.30 verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum], wonende te [adres], Is bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 5 maart 2002 ter zake van: "Opzettelijke schending van enig geheim waarvan hij weet dat hij uit hoofde van een wettelijk voorschrift verplicht is het te bewaren, meermalen gepleegd", veroordeeld tot: een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.