ECLI:NL:GHSHE:2003:AK3517

BELASTINGKAMER Nr. 00/02581 HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH U I T S P R A A K Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P (Landelijk punt uitvoering heffing Ziekenfondswet voor zelfstandigen) van de rijksbelastingdienst op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden beschikking. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. Bij beschikking als bedoeld in artikel 3d, lid 2, van de Ziekenfondswet is aan belanghebbende een verklaring verstrekt inhoudende dat hij als zelfstandige per de peildatum 1 oktober 1999 niet voldoet aan de voorwaarden voor ziekenfondsverzekering in 2000. Belanghebbende heeft tegen die beschikking een bezwaarschrift ingediend. Bij de bestreden uitspraak is de beschikking gehandhaafd. 1.2. Belanghebbende is van voormelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het hoofd van de eenheid ondernemingen te Q (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) heeft het beroep bij verweerschrift bestreden. 1.3. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 6 juni 2003. Ter zitting is de Inspecteur verschenen en gehoord. Belanghebbende is niet verschenen. De griffier heeft verklaard dat hij belanghebbende bij op 9 mei 2003 naar het in het beroepschrift genoemde adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennisgegeven van plaats en tijdstip van de zitting. 1.4. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten en bepaald dat binnen twaalf weken schriftelijk uitspraak wordt gedaan. Het Hof stelt op grond van de gedingstukken, als tussen partijen niet in geschil, de volgende feiten vast. 2.1. Belanghebbende drijft sinds 1 juni 1994 een onderneming in Nederland op het gebied van personeelsmanagement (advisering en begeleiding), vanaf medio september 1996 in het verband van een vennootschap onder firma met zijn echtgenote. 2.2. Vanaf 2 augustus 1995 tot een datum vóór 1 oktober 1999 vervulde belanghebbende, die tot juni 1995 een uitkering van het Gak genoot, in Duitsland een dienstbetrekking als personeelsfunctionaris. Dat gebeurde naast de uitoefening van zijn onderneming. Belanghebbende was tot eind 1998 als ziekenfondsverzekerde verzekerd bij de A in B. 2.3. Belanghebbende en zijn echtgenote woonden en wonen in Nederland. In Nederland beschikten zij over een eigen woning, in Frankrijk bezaten zij een woning welke was verhuurd. 2.4. Per de peildatum 1 oktober 1999 is door de belastingdienst uitgegaan van de volgende vastgestelde (belastbare) inkomens van belanghebbende in de jaren 1995, 1996 en 1997. 1995: fl. 81.640,--; 1996: nihil; 1997: fl. 172.300,--. 2.5. Die vaststelling geschiedde in het kader van het vaststellen van "het gemiddelde van de definitief vastgestelde inkomens over de jaren van de basisreferteperiode" (artikel 2, lid 1, van de "Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen", een ministeriële regeling ter uitvoering van artikel 3d van de Ziekenfondswet). Voor belanghebbende omvat die basisreferteperiode de jaren 1995, 1996 en 1997. 2.6. Uitgaande van een (belastbaar) inkomen in de jaren 1995, 1996 en 1997 van respectievelijk fl. 81.640,--, nihil en fl. 172.300,-- heeft de belastingdienst voor die jaren een gemiddeld inkomen berekend van fl. 84.646,--. Dat is meer dan het voor de toepassing van artikel 3d, lid 1, van de Ziekenfondswet (tekst 2000) bedoelde (gemiddelde) inkomen van fl. 41.200,--. Dat leidde tot het nemen van de in 1.1 vermelde beschikking. 2.7. Ingevolge artikel 2, lid 2, van de in 2.5 vermelde ministeriële regeling wordt "in afwijking van het eerste lid" op aanvraag van de zelfstandige voor de toepassing van artikel 3d, eerste lid, van de Ziekenfondswet het gemiddelde van zijn inkomens over twee jaren in de basisreferteperiode in aanmerking genomen. In dat artikel 2, lid 2 is verder vermeld dat de aanvraag slechts in behandeling wordt genomen "indien deze is gedaan binnen zes weken na dagtekening van de in artikel 3d, tweede lid, van de Ziekenfondswet bedoelde verklaring.". 2.8. Belanghebbende heeft de in 2.7 bedoelde aanvraag niet gedaan, ook niet nadat de belastingdienst hem op die mogelijkheid had gewezen. 3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende als zelfstandige per de peildatum 1 oktober 1999 voldoet aan de voorwaarden voor ziekenfondsverzekering in 2000. Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend. De Inspecteur beantwoordt die vraag ontkennend. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, vermeld in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting zijn geen andere argumenten aangevoerd. 3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de bestreden uitspraak alsmede tot een beschikking waarin wordt beslist dat hij als zelfstandige per de peildatum 1 oktober 1999 voldoet aan de voorwaarden voor ziekenfondsverzekering in 2000. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak. Het Hof verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan op 30 juni 2003 door G.J. van Muijen, voorzitter, H.E. Koning en J.Th. Simons, en voor wat betreft de beslissing op die datum in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier, in het openbaar uitgesproken. Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 11 juli 2003 Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch). 2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Vooraf en ambtshalve Blijkens de ter griffie ontvangen retourkaart van de onder 1.3 vermelde uitnodiging, is deze postzending op 13 mei 2003 op het adres van belanghebbende uitgereikt en aldaar in ontvangst genomen. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat belanghebbende op regelmatige wijze is opgeroepen. Ten aanzien van het geschil 4.1. Het geschil betreft uitsluitend het antwoord op de vraag of bij het vaststellen van "het gemiddelde van de definitief vastgestelde inkomens over de jaren van de basisreferteperiode" het inkomen van belanghebbende in Duitsland moet worden meegeteld. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend. De Inspecteur beantwoordt die vraag bevestigend. 4.2. Ter staving van zijn stelling dat het inkomen in Duitsland niet moet worden meegeteld bij de bepaling van bedoeld toetsinkomen, beroept belanghebbende zich op de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen alsmede van verscheidene andere belastingen en tot het regelen van andere aangelegenheden op belastinggebied, gesloten te 's-Gravenhage op 16 juni 1959, zoals aangevuld en gewijzigd bij de Protocollen van 13 maart 1980 en 21 mei 1991 (hierna: het Verdrag). Hij voert aan dat het Verdrag wel rekening houdt met de "2 bronnen van inkomen", dat "bij vaststelling van het bedrag van de inkomstenbelasting verschuldigd in Nederland het inkomen in Duitsland niet wordt medegerekend" en dat "ten aanzien hiervan het als inconsistent voorkomt dat onder de ene regelgeving wel rekening wordt gehouden met een splitsing terwijl onder de andere de splitsing buiten beschouwing wordt gelaten.". 4.3. De Hoge Raad heeft in 3.5.4 van zijn arrest van 21 februari 2003 (nr. 36558), ook een beschikking als in 1.1 bedoeld betreffende, overwogen dat "als toetsinkomen niet is gekozen voor de (gemiddelde) winst uit onderneming, maar voor het (gemiddelde) belastbare inkomen (art. 3d, lid 4,van de Wet), omdat de wetgever de verzekeringsplicht afhankelijk heeft willen stellen van de draagkracht (onderdeel 1.16 van de Bijlage).". 4.4. Bedoeld onderdeel 1.16, deel uitmakende van de bijlage bij de namens de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad genomen conclusie, luidt als volgt. "Alleen zelfstandigen met een belastbaar inkomen lager dan fl. 41.200 (per 1 januari 2001: fl. 42.000) zijn onder de verplichte ziekenfondsverzekering gebracht. Dat bedrag is 64% van de loongrens voor de ziekenfondsverzekering voor werknemers. Op grond van onderzoeksgegevens is de wetgever er van uitgegaan dat het belastbare inkomen van zelfstandigen met een bruto-inkomen van ter hoogte van de loongrens gemiddeld 64% van hun bruto-inkomen bedraagt. De inkomensgrens voor zelfstandigen is daarom gesteld op 64% van de loongrens. Het belastbare inkomen is als maatstaf gekozen omdat dat inkomen het beste de draagkracht van de zelfstandige zou weergeven.". 4.5. Voor bedoeld toetsinkomen heeft de wetgever dus uitsluitend naar draagkracht gekeken. Ook in het buitenland verdiend inkomen bepaalt de draagkracht. Dat inkomen moet dus voor de bepaling van bedoeld toetsinkomen worden meegeteld. In het Verdrag, dat ziet op het voorkomen van dubbele belastingheffing, is de draagkracht als zodanig niet aan de orde. 4.6. Voor zover belanghebbende voorts heeft bedoeld te stellen dat hij in de basisreferteperiode buitenlands belastingplichtige was, dat hij tot eind 1998 als ziekenfondsverzekerde verzekerd was bij de A in B en dat derhalve op grond van deze omstandigheden de onderhavige beschikking moet worden vernietigd, kan hem dat niet baten. Vaststaat immers dat belanghebbende geen bezwaar heeft gemaakt tegen de hem over die jaren als binnenlands belastingplichtige opgelegde aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, als gevolg waarvan die aanslagen en daarmee de binnenlandse belastingplicht van belanghebbende onherroepelijk zijn komen vast te staan. Voorts verhindert het tot eind 1998 in Duitsland als ziekenfonds verzekerd zijn niet het in 2000 niet verzekerd zijn bij het Nederlandse ziekenfonds. 4.7. Gelet op het vorenstaande is belanghebbendes beroep ongegrond. 5. Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.