ECLI:NL:GHSHE:2003:AO1607

Zesde kamer

Rekestnummer R200200661

Beschikking dd. 11 november 2003

GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

Beschikking

in de zaak in hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WILL BE PARTICIPATIE EN BEHEER B.V.,

gevestigd te Papendrecht,

appellante,

verder te noemen: Will Be,

procureur: mr J.E. Lenglet,

tegen de beschikking van 14 mei 2002 van de rechter-commissaris van de rechtbank te Breda inzake de rangregeling met betrekking tot de onroerende zaak aan de Waldemarlaan 3 te Oisterwijk.

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking waarvan beroep.

2.1. Bij (voorwaardelijk) beroepschrift, ingekomen ter griffie op 31 oktober 2002, heeft Will Be verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van Will Be te stellen op een bedrag van f. 156.887,35 vermeerderd met 8% hypothecaire rente per jaar over f. 131.000,- (in plaats van f. 11.000,-) vanaf 25 augustus 1997.

2.2. Bij brief van 20 augustus 2003 heeft de advocaat van Will Be het hof meegedeeld dat het voorwaardelijk karakter dat aan het hoger beroep kleefde, geheel is komen te vervallen en verzocht om de zaak definitief in behandeling te nemen.

2.3. De griffier van het hof heeft de advocaat van Will Be vervolgens gewezen op het bepaalde in artikel 552 lid 4 Rv j° artikel 490d Rv, inhoudende dat de beschikkingen van de rechter-commissaris als de onderhavige niet vatbaar zijn voor hoger beroep. Hij heeft desalniettemin laten weten een behandeling op prijs te stellen.

2.4. Er is vervolgens een mondelinge behandeling gelast, te houden op 29 oktober 2003, waartoe alleen Will Be is opgeroepen, ten einde haar in de gelegenheid te stellen de ontvankelijkheid van het hoger beroep nader toe te lichten.

2.5. Op deze mondelinge behandeling is niemand verschenen. Wel is binnengekomen een brief van de advocaat van Will Be d.d. 29 oktober 2003 met schriftelijke pleitaantekeningen als bijlage.

3.1. Het gaat in deze zaak om te volgende.

3.1.1. In de beschikking waarvan beroep heeft de rechter-commissaris in rov. 2.6. overwogen:

Op grond van vorenstaande en op grond van de beslissingen die tot op heden reeds waren genomen, kan de volgende rangorde van de crediteuren worden opgesteld:

A I (...)

II (...)

III Will Be Participatie en Beheer:

f. 156.887,35, vermeerderd met 8% hypothecaire rente per jaar over f. 11.000,-- vanaf 25 augustus 1997.

3.1.2. Will Be stelt zich op het standpunt dat in deze vaststelling een verschrijving staat. In plaats van f. 11.000,- moet worden gelezen f. 131.000,-.

3.1.2. Will Be heeft vervolgens de rechter-commissaris verzocht op de voet van artikel 31 Rv de verschrijving te herstellen. Tevens heeft Will Be voorwaardelijk hoger beroep ingesteld, namelijk voor het geval de rechter-commissaris de kennelijke verschrijving niet herstelt.

3.1.3. Bij beschikking van 27 mei 2003 heeft de rechter-commissaris het herstelverzoek afgewezen onder meer overwegende:

Gelet op het feit dat de Rabobank, (...) reeds is overgegaan tot uitbetaling van de gelden die zij ter verdeling onder zich had (...) zal de rechtbank het verzoek tot herstel afwijzen. Hestel van de eerder afgegeven beschikking zou er immers toe leiden dat door derden op basis van de eerder beschikkingen verworven rechten ongedaan zouden moeten worden gemaakt. Dat vergt een beoordeling van de gevolgen van het herstel van een fout in de beschikking van 14 mei 2002 die de reikwijdte van de in artikelen 31 Rv. e.v. (...) te buiten gaat.

Hierop heeft Will Be het hof meegedeeld dat het voorwaardelijke karakter van het hoger beroep is komen te ontvallen

3.2. Hoger beroep tegen de beschikking van 14 mei 2002 is ingesteld op 31 oktober 2002, derhalve nadat meer dan drie maanden zijn verstreken.

Ingevolge artikel 358 lid 2 Rv staat hoger beroep voor de verschenen belanghebbende open binnen drie maanden te rekenen van de dag van de uitspraak en voor andere belanghebbenden binnen drie maanden na betekening van de beschikking of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.

Will Be stelt dat haar de bestreden beschikking eerst op 17 oktober 2002 bekend is geworden.

Het hof laat in het midden het antwoord op de vraag of het beroepschrift vanwege het tijdsverloop al dan niet ontvankelijk is omdat thans alleen de vraag aan de orde is of de wetgever hoger beroep heeft opengesteld en bovendien de andere belanghebbenden in deze zaak niet zijn gehoord.

3.3. Het hof laat om deze redenen tevens in het midden of herstel in hoger beroep van de kennelijk verschrijving in het onderhavige geval nog mogelijk is, nu herstel van die verschrijving op de voet van artikel 31 Rv is afgewezen.

3.4. Het hof is van oordeel dat het hoger beroep van de beschikking van 14 mei 2002 reeds niet-ontvankelijk is vanwege het bepaalde in 552 lid 4 Rv j° artikel 490d Rv.

3.5. In de schriftelijke pleitaantekeningen onderschrijft Will Be thans de niet-ontvanke-lijkheid van het hoger beroep op deze grond. Zij voegt daaraan toe dat cassatie volgens haar wel mogelijk is en verzoekt verwijzing naar de Hoge Raad op de voet van artikel 73 Rv. Het hof overweegt omtrent dit verzoek als volgt.

3.5.1. De mogelijkheid om cassatieberoep in te stellen kan worden afgeleid uit de wettekst (alleen hoger beroep wordt uitgesloten, vgl. HR 23 juni 1961, NJ 1961/412). Het hof dient daarom te onderzoeken of verwijzing mogelijk is.

3.5.2. Artikel 73 Rv bepaalt dat wanneer de rechter zich onbevoegd verklaart en een andere gewone rechter wel bevoegd is, hij de zaak naar deze rechter verwijst. Het hof is evenwel de bevoegde (appel)rechter om in de onderhavige zaak op de ontvankelijkheid te beoordelen. Het oordeelt immers in hoger beroep over de daarvoor vatbare vonnissen en beschikkingen in zaken van de rechtbank te Breda, artikel 60 RO. Het hof zal zich dan ook niet onbevoegd verklaren, maar Will Be niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep. Artikel 73 Rv leent zich niet voor toepassing, ook niet analoog in die gevallen dat geen sprake is van onbevoegdheid van de rechter, maar van niet ontvankelijkheid van de appellant.

3.5.3. Het hof neemt ten slotte in overweging dat de wet niet voorziet in verwijzing als door Will Be verzocht, terwijl er evenmin grond bestaat voor analoge toepassing van artikel 340 Rv (de spiegelbeeldsituatie, verwijzing door de Hoge Raad naar het gerechtshof, HR 24 mei 1996, NJ 1996/538).

3.6. Nu in deze zaak de belanghebbenden niet zijn opgeroepen en zij ook niet zijn verschenen, is er geen plaats voor een proceskostenbeslissing.

Het hof:

verklaart Will Be niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de bestreden beschikking;

wijst af het verzoek tot verwijzing naar de Hoge Raad.

Deze beschikking is gegeven door de mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 november 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.