ECLI:NL:GHSHE:2004:806

typ. AvL rolnr. C0301156/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, tweede kamer , van 16 november 2004, gewezen in de zaak van: [X.] , wonende te [woonplaats], appellant bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2003, procureur: mr. J.E. Lenglet, tegen: MR. PETRUS CHRISTIANUS HUBERTUS JANSEN in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X. bouwmaterialen groothandel]B.V., wonende te [woonplaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. J.J. Geuze, op het hoger beroep van de door de rechtbank te Breda gewezen vonnissen van 5 september 2000 en 16 juli 2003 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde - de curator – als eiser in conventie, verweerder in reconventie . 342) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen . Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd, vier producties overgelegd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie is vermeld. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden en één productie overgelegd . [appellant] heeft zijn zaak doen bepleiten door mr. Kiela en de curator heeft zelf zijn zaak bepleit. Beiden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de betreffende memorie. 4.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 4.1.1. [appellant] en zijn broer [broer appellant] hebben een bouwmaterialenhandel gedreven in een groep vennootschappen waarvan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X. bouwmaterialen groothandel]B.V. (hierna: [X. bouwmaterialen groothandel]) deel uitmaakte. De broers waren de (feitelijke) bestuurders van [X. bouwmaterialen groothandel], waarbij [broer appellant] financieel en commercieel leiding gaf en een spilfunctie vervulde. 4.1.2. In maart 1994 is [broer appellant] op vrij jonge leeftijd overleden. Nadien is [X. bouwmaterialen groothandel] (feitelijk) bestuurd door [appellant] alleen, terwijl de zoons van [broer appellant] management taken kregen. 4.1.3. [appellant] heeft in die periode onder meer [commercieel directeur] aangesteld als commercieel directeur, heeft frequent advies ingewonnen van de accountant [accountant] en van een interim-management bureau en heeft een capabele chef de bureau aangesteld. In 1995 en 1996 zijn pogingen ondernomen het bedrijf te reorganiseren, waarbij ontslagen vielen. 4.1.4. Begin 1996 is de commercieel directeur, [commercieel directeur], vertrokken. Deze had geen concurrentiebeding en heeft een aantal (grote) klanten “meegenomen”. 4.1.5. Na vertrek van [commercieel directeur] bleek dat diens afspraken met een grote klant resulteerden in een substantieel (bonus)tegoed van die klant. In 1996 diende [X. bouwmaterialen groothandel] kostbare garantieverplichtingen na te komen en leverde een gestrand schip een financiële strop op. De onder 4.1.3 genoemde reorganisatie ging gepaard met kosten, onder meer voor afvloeiingsregelingen. 4.1.6. In december 1996 heeft [X. bouwmaterialen groothandel] de Generale Bank verzocht haar financiering tot fl. 6.500.000,-- te verhogen. 4.1.7. In februari 1997 heeft de bank een offerte gedaan voor fl. 4.000.000,-- via de locale accountmanager. Daarbij werden van de aandeelhouders inspanningen en/of zekerheden, onder meer in de vorm van achterstellingen gevergd. De offerte is door [appellant] geaccepteerd. 4.1.8. Over de verhoging van het kredietbedrag tot fl. 6.500.000,-- zijn contacten geweest tussen [appellant] en/of zijn adviseurs en onder meer [vertegenwoordiger Generale Bank] van de afdeling Bijzonder Beheer van de Generale Bank. In een reeks gesprekken en in correspondentie in de maanden februari tot en met juli wordt de Generale Bank steeds - desgevraagd - aanvullende informatie verstrekt. Vanwege de Generale Bank wordt daarbij kritiek geleverd op de bedrijfsvoering (onder meer wat betreft de omvang van de aangehouden voorraad). 4.1.9. Nadat een afspraak was gemaakt om op 23 juli 1997 per 12 juli 1997 beschikbare gegevens te bespreken, werd bij brief van 21 juli 1997 het krediet van de vennootschap opgezegd met ingang van 15 september 1997. Als redenen worden opgegeven de in 1996 geleden verliezen ad fl. 820.000,--, de resulterende aantasting van financiële structuur en eigen vermogen (< fl. 400.000,-- negatief) en gebrek aan inzicht van de bank in de gang van zaken binnen [X. bouwmaterialen groothandel]. In die brief verwijt de bank [appellant] dat deze niet de voor 15 juli gevraagde gegevens beschikbaar heeft gesteld. In een brief van 14 augustus 1997 bevestigt de bank haar beslissing met als redenen het beperkte vertrouwen in de organisatie /het management en gebrek aan vertrouwen dat door de bank de vereiste gegevens tijdig geleverd kunnen worden. 4.1.10. In oktober 1997 is [interim-manager] als interim-manager benoemd. 4.1.11. Medio oktober 1997 deelt de bank mee dat zij bereid is het krediet te verlengen tot april 1998 mits [appellant] uit privé-middelen (van de familie) fl. 500.000,--, welk bedrag vervolgens is verminderd tot fl. 380.000,--, beschikbaar zal stellen tot zekerheid. Na weigering daarvan wordt het krediet opgezegd. 4.1.12. [X. bouwmaterialen groothandel] is bij vonnis van 21 november 1997 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Jansen tot curator. 4.1.13. In ieder geval vanaf 1995 was [X. bouwmaterialen groothandel] aan te merken als “middelgrote” rechtspersoon, d.w.z. een rechtspersoon met een omvang als bedoeld in art. 2:397 BW. Bij de jaarrekening welke door [X. bouwmaterialen groothandel] is gepubliceerd over de jaren 1995 en 1996 is geen accountantsverklaring gevoegd. Er is ook geen mededeling waarom de accountantsverklaring ontbreekt. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.2.1. De curator heeft, daartoe gemachtigd door de rechter-commissaris, in dit geding gevorderd [appellant] op de grondslag van art. 2:248 BW te veroordelen tot betaling van het tekort van de gefailleerde vennootschap, fl. 2.160.966,80 (met rente en kosten), nu [appellant], als (feitelijk) bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, door niet te voldoen aan de publicatieplicht ex art.3:394 jo. art. 3:392 BW. 4.2.2. In (voorwaardelijke) reconventie vordert [appellant] kosten van juridische bijstand welke hij voorafgaand aan de procedure gemaakt heeft om deze te voorkomen. 4.2.3. Bij het tussenvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellant] toegelaten tot tegenbewijs tegen het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW, dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 4.2.4. Bij het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] niet in dit bewijs geslaagd is, nu het bedrijf omstreeks februari 1997 levensvatbaar was, maar de beperking en opzegging van het krediet nadien, die hebben geleid tot het faillissement, zijn veroorzaakt door het onbehoorlijk bestuur (tekortschietend financieel management). 4.3.1. Voor zover in dit hoger beroep van belang heeft [appellant] tot verweer het volgende aangevoerd. 4.3.2. Met de publicatie van een jaarrekening zonder accountantscontrole /mededeling over het ontbreken daarvan is de publicatieplicht niet geschonden dan wel is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de laatste volzin van art. 2:248 lid 2 BW. Ook overigens is geen sprake van onbehoorlijk bestuur, nu [appellant] niet de keuze had af te treden en, als alleen overgebleven bestuurder, al het mogelijke heeft gedaan, onder meer door extern advies te zoeken. Onbehoorlijk bestuur is niet een belangrijke oorzaak van het faillissement. Dat waren veeleer de dood van [broer appellant], het vertrek van [commercieel directeur] met medeneming van klanten en de abrupte opzegging van het krediet door de bank. Die opzegging is niet ingegeven door enig falen van [appellant]. De overgelegde correspondentie van de bank die daarop lijkt te wijzen is, aldus nog steeds [appellant], louter opgesteld om een dossier te vormen teneinde de kredietrelatie, die in februari 1997 hernieuwd was, te kunnen opzeggen, dit ondanks toereikende zekerheden. 4.3.3. Door de grieven zijn deze weren in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Dat oordeel luidt als volgt. 4.4. Art. 2:394 BW verplicht de rechtspersoon tot openbaarmaking van de jaarrekening (2:394 lid 1 BW) en van de in art. 2:392 BW genoemde gegevens (2:394 lid 4 BW). Tot de openbaar te maken gegevens behoort bij een onderneming van een omvang als die van [appellant] een accountantsverklaring als bedoeld in art 392 lid 5 BW of een mededeling waarom deze ontbreekt (art. 2:392 lid 1 jo. art. 397 BW). Deze verklaring en mededeling ontbreken bij de door [X. bouwmaterialen groothandel] over 1995 en 1996 openbaargemaakte gegevens. 4.5. Art 248 lid 2 BW houdt in dat het bestuur van de vennootschap dat niet aan de verplichting uit art. 2:394 BW heeft voldaan zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Daarmee staat vast dat [appellant], die enig (feitelijk) bestuurder was van [X. bouwmaterialen groothandel], zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Naar het oordeel van het hof kan het geheel ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) niet worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim, ook niet als vast zou staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn. 4.6. De wet verbindt in art. 248 lid 2 BW de kwalificatie “onbehoorlijk” aan de taakvervulling door het bestuur wanneer de publicatieplicht niet is nageleefd. Al hetgeen [appellant] daartegenover heeft gesteld bij wijze van disculpatie (onder meer het feit dat hijzelf niet gekozen heeft voor de rol van enig bestuurder en de omstandigheid dat hij zich met adviseurs heeft omringd) kan het hof niet in de beoordeling betrekken. Ten overvloede merkt het hof daarbij op dat, naar uit het citaat uit de MvA w.o. nr. 16 631 in de memorie van grieven nr. 85 al blijkt, benadeling van schuldeisers kern van de misbruikwetgeving is, waarbij die benadeling niet gevolg van boos opzet behoeft te zijn, maar ook gevolg kan zijn van onbekwaam bestuur. 4.7.1. Art. 248 lid 2 BW houdt voorts in dat het onbehoorlijk bestuur vermoed wordt een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. 4.7.2. Ter weerlegging van dit rechtsvermoeden dient [appellant] aannemelijk te maken dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De rechtbank heeft hem terzake bij het tussenvonnis waarvan beroep tegenbewijs opgedragen. 4.7.3. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] wel aannemelijk gemaakt dat ook andere omstandigheden (omzetdaling ten gevolge van overlijden [broer appellant] en [commercieel directeur], garantieverplichtingen, commissiecontract en verongelukte scheepslading, reorganisatiekosten alsmede het beëindigen krediet door de bank, terwijl deze nog over toereikende zekerheden beschikte) in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement, maar niet dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak was. Het bewijsaanbod bij memorie van grieven dat andere omstandigheden oorzaak zijn geweest kan [appellant] niet baten: het gaat erom dat hij aannemelijk maakt dat het onbehoorlijk bestuur niet een belangrijke oorzaak is geweest. Het hof zal het bewijsaanbod dan ook, als irrelevant, passeren. 4.8. Ingevolge art. 248 lid 1 BW is [appellant] dus in beginsel aansprakelijk voor – kort gezegd - het tekort in het faillissement. 4.9. Een en ander betekent dat het hof zich dient te buigen over het subsidiaire beroep op het vierde lid van art. 248 BW. Daarvoor geldt het volgende. De vordering van de curator om [appellant] te veroordelen in het gehele tekort komt het hof bovenmatig voor. Daarbij slaat het hof acht op de aard van de onbehoorlijke taakvervulling (het niet naleven van de verplichting jaarstukken te voorzien van een accountantsverklaring of een mededeling waarom deze ontbreekt en het overblijven als enig bestuurder na overlijden van een capabeler medebestuurder) op de andere oorzaken van het faillissement (omzetdaling ten gevolge van overlijden [broer appellant] en [commercieel directeur], de onder 4.1.5 genoemde financiële tegenvallers, beëindigen krediet door de bank, terwijl deze nog over toereikende zekerheden beschikte en met zeer hoge kosten voor de afwikkeling van die kredietrelatie). Weliswaar heeft de curator gesteld dat niet uitgesloten moet worden dat ook deze feiten en omstandigheden zijn te herleiden tot wanbeleid/mismanagement, maar dit standpunt acht het hof, zonder enige feitelijke onderbouwing onvoldoende gemotiveerd. In een en ander ziet het hof aanleiding bij de veroordeling, te bepalen dat [appellant] aansprakelijk is voor een vijfde gedeelte van het tekort in het faillissement, welk tekort dient te worden opgemaakt bij staat op de voet van art. 248 lid 5 BW. 4.10. Nu niet is komen vast te staan dat de curator de vordering nodeloos heeft ingesteld dient de afwijzing van de vordering in reconventie te worden bekrachtigd. 4.11. Het tussenvonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en het eindvonnis dient – gedeeltelijk – te worden vernietigd. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten aldus te compenseren dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van de curator, berekend naar het tarief dat gebruikelijk is voor de vordering zoals die is toegewezen. Voor de eerste aanleg betekent dat overigens dat het hof de proceskosten veroordeling zal bekrachtigen, nu die op een lager bedrag uitkomt dan het bedrag dat het hof voornemens was ter zake toe te wijzen. 5De uitspraak Het hof: vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Breda van 16 juli 2003, voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling aan de curator van het gehele bedrag van de schulden van de gefailleerde besloten vennootschap [X. bouwmaterialen groothandel]B.V., voor zover die schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; veroordeelt [appellant] tot betaling van een vijfde deel van bedoeld bedrag; bekrachtigt het vonnis voor het overige; compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat [appellant] wordt veroordeeld in een gedeelte van de proceskosten van de het hoger beroep, welk te betalen gedeelte aan de zijde van de curator worden begroot op € 4.824,-- aan verschotten en € 9.789,-- aan salaris procureur voor het hoger beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. Sterk, Grapperhaus en De Jonge en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 16 november 2004.