ECLI:NL:GHSHE:2004:AP1376

10 juni 2004 Rekestenkamer Rekestnummer R200400215 GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH Beschikking In de zaak in hoger beroep van: de man, wonende te [woonplaats], gemeente [naam gemeente] appellant, de man, procureur mr. Ph.C.M. van der Ven, t e g e n de vrouw, wonende te [woonplaats], België, geïntimeerde, de vrouw, procureur mr. N.J.W.M. de Leeuw. Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Maastricht van 23 januari 2004, waarvan de inhoud bij partijen bekend is. 2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 30 maart 2004, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen primair: dat de man met ingang van 14 oktober 2003 met uitsluiting van de vrouw alleen wordt belast met het ouderlijk gezag over het minderjarig kind van partijen; subsidiair: dat het hoofdverblijf van het minderjarige kind van partijen zal worden gewijzigd in die zin dat het minderjarig kind van partijen het hoofdverblijf met ingang van 14 oktober 2003 bij de man zal hebben. 2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 16 april 2004, heeft de vrouw verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en, indien het hof de mening is toegedaan dat deze beschikking zal dienen te worden vernietigd, de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 mei 2004. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de man en zijn advocaat; - de vrouw en haar advocaat; - de vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad). 2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de producties, overgelegd bij het beroepschrift; - de brief van de griffier van de rechtbank van 5 april 2004, waarin wordt medegedeeld dat in eerste aanleg geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden; - de brief d.d. 8 april 2004 van de raad, vestiging Maastricht, met als bijlage het rapport van de raad van 24 maart 2004; - het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen als bijlage bij brief van 27 april 2004 van advocatenkantoor [naam advocatenkantoor]. 3. De gronden van het hoger beroep Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift. 4.1. Partijen zijn gehuwd geweest. Uit hun huwelijk is op 27 september 1999 geboren de minderjarige [naam minderjarige]. Beide ouders hebben het gezag over [naam minderjarige]. Bij de echtscheidings-beschikking van 8 november 2001 is, voor zover hier van belang, bepaald dat [naam minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de vrouw en is tevens een omgangsregeling tussen de man en [naam minderjarige] vastgelegd. Het huwelijk van partijen is op 24 januari 2002 ontbonden door inschrijving van deze beschikking in de registers van de burgerlijke stand. De vrouw is met [naam minderjarige] in 2002 in België gaan wonen. De man heeft [naam minderjarige], na op 18 oktober 2003 met hem omgang te hebben gehad, niet meer teruggebracht naar de vrouw, omdat hij het vermoeden had dat [naam minderjarige] door de vrouw was mishandeld. De vrouw heeft vervolgens een kort geding aangespannen teneinde te bewerk-stelligen dat [naam minderjarige] weer naar haar zou terugkeren. De voor-zieningenrechter van de rechtbank Maastricht heeft echter bij vonnis van 7 november 2003 [naam minderjarige] aan de man toevertrouwd, totdat op het door de man ingediende verzoek tot wijziging van het ouderlijk gezag onherroepelijk is beslist, dan wel uit de bemiddeling van de Raad voor de Kinderbescherming geconcludeerd moet worden dat de hoofdverblijfplaats van [naam minderjarige] bij de vrouw gehandhaafd moet blijven. Tegen dit vonnis is geen beroep ingesteld. 4.2. Op 27 oktober 2003 heeft de man een verzoek ingediend tot wijziging in de uitoefening van ouderlijk gezag. Bij beschikking van 23 januari 2004 heeft de rechtbank te Maastricht zich onbevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het Haags Kinderbeschermingsverdrag (hierna: HKV) niet van toepassing is, nu het kind in België woonplaats heeft en België dit verdrag niet heeft ondertekend. Brussel II is ook niet van toepassing, omdat het in het onderhavige geval gaat om een zelfstandig verzoek tot wijziging van een bestaande gezagsverhouding en geen verzoek in het kader van een echtscheidingsprocedure. De Nederlandse rechter komt ook geen rechts-macht toe op grond van artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), omdat de minderjarige niet in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. 4.3. De man is hiervan is beroep gekomen. De man voert aan dat [naam minderjarige] sinds 18 oktober 2003 feitelijk bij de man verblijft en dientengevolge ook zijn woonplaats heeft bij de man, gezien het bepaalde in artikel 1:12 lid 1 BW. Derhalve is naar de mening van de man het HKV van toepassing, nu het kind woonplaats heeft in Nederland. De man verwijst nadrukkelijk naar het rapport van de raad van 24 maart 2004, waarin de raad adviseert om [naam minderjarige] bij de man te laten wonen. 4.4. De vrouw heeft verweer gevoerd. Naar de mening van de vrouw is het hoofdverblijf van [naam minderjarige] in België gelegen en hierin is geen verandering gekomen. Derhalve heeft de rechtbank zich terecht onbevoegd verklaard om van het verzoek kennis te nemen. Indien het hof zou beslissen dat de beschikking toch vernietigd dient te worden, dan doet de vrouw nadrukkelijk een beroep op artikel 76 Rv en dient de zaak te worden terugverwezen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist. 4.5. In het rapport van de raad van 24 maart 2004 adviseert de raad om [naam minderjarige] bij zijn vader te laten wonen en een goede omgangsregeling met de moeder te treffen. 4.6. Het hof overweegt omtrent de rechtsmacht van de Nederlandse rechter het volgende. 4.6.1. Op 27 oktober 2003 heeft de man een verzoekschrift ingediend tot wijziging in de uitoefening van het ouderlijk gezag. Ten tijde van het inleidend verzoekschrift had [naam minderjarige] zijn gewone verblijfplaats bij de vrouw, maar hij verbleef sinds 18 oktober 2003 feitelijk bij de man. Op 7 november 2003 heeft de voorzieningenrechter [naam minderjarige] aan de man toevertrouwd, totdat op het door de man ingediende verzoek onherroepelijk is beslist, dan wel dat uit het onderzoek van de raad geconcludeerd moet worden dat de hoofdverblijfplaats van [naam minderjarige] bij de vrouw gehandhaafd moet blijven. Op 23 januari 2004 verklaarde de rechtbank zich onbevoegd om van het verzoek kennis te nemen, omdat naar het oordeel van de rechtbank [naam minderjarige] zijn woonplaats in België heeft. 4.6.2. Het Verdrag van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: HKOV) is ten deze van toepassing nu de vader de minderjarige na het verstrijken van de omgangsperiode niet naar de moeder heeft teruggebracht en [naam minderjarige] onmiddellijk voorafgaand hieraan zijn gewone verblijfplaats in Verdragsstaat België had. Uit artikel 16 van het HKOV vloeit voort dat de Nederlandse rechter zich in een geval van ongeoorloofd niet doen terugkeren van een kind niet eerder over het gezagsrecht ten gronde kan uitspreken, dan nadat is vastgesteld dat het kind niet dient terug te keren ingevolge het HKOV, of dan nadat een redelijke termijn is verstreken en daarin geen verzoek is ingediend om het HKOV toe te passen. Allereerst dient dan ook te worden onderzocht of is vastgesteld dat het kind niet dient terug te keren. De moeder heeft geen beroep gedaan op de Centrale Autoriteit, doch zelf aan de voorzieningenrechter verzocht om een bevel tot terugkeer. Dit stond de moeder vrij en dient naar de opvatting van het hof op één lijn te worden gesteld met een verzoek tot teruggeleiding aan de Centrale Autoriteit. Bij vonnis van 7 november 2003 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht het verzoek van de vrouw afgewezen en het kind aan de man toevertrouwd totdat op het door de man ingediende verzoek tot wijziging van het ouderlijk gezag onherroepelijk is beslist. Tegen deze beslissing is geen beroep ingesteld; ingevolge artikel 339 lid 2 Rv verstreek de beroepstermijn 4 weken na de uitspraak. Het hof stelt vast dat het kind derhalve voorshands niet behoeft terug te keren. In zoverre bestaat geen beletsel voor een beslissing over het gezagsrecht ten gronde. 4.6.3. Met de rechtbank dient in het algemeen te worden aangenomen dat voor de bevoegdheid van de rechter het tijdstip waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen, beslissend is. Het HKV, waarbij Nederland is aangesloten, knoopt echter krachtens artikel 1 aan bij de gewone verblijfplaats van de minderjarige, terwijl niet het tijdstip van het indienen van het verzoek (krachtens dat verdrag) maatgevend is, maar het tijdstip van het nemen van een maatregel als bedoeld in dat verdrag. Hieruit vloeit voort dat verandering van het gewone verblijf leidt tot overgang van bevoegdheid indien verandering van het gewone verblijf zich voordoet in de loop van het rechtsgeding waarvan het nemen van een maatregel als in artikel 1 bedoeld inzet is (zie HR 28 mei 1999, NJ 2001/212). 4.6.4. [naam minderjarige] verblijft ook thans nog bij zijn vader. In samenhang met het hierboven onder 4.6.1. en 4.6.2. overwogene volgt dat ten tijde van het nemen van de beslissing door de rechtbank - op 23 januari 2004 - [naam minderjarige] geacht moet worden zijn gewone verblijf in Nederland te hebben. De Nederlandse rechter is derhalve ingevolge artikel 1 van het HKV bevoegd geworden om van het verzoek kennis te nemen nu [naam minderjarige] tijdens de procedure in eerste aanleg zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft verkregen. Aldus heeft de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd verklaard om van het verzoek kennis te nemen. Onbevoegd verklaring van de Nederlandse rechter zou bovendien betekenen dat de rechter die, blijkens de gedachte waarop artikel 1 en artikel 5 HKV berust, geacht moet worden inmiddels als gevolg van de verplaatsing van de gewone verblijfplaats van de minderjarige, de bij uitstek geschikte rechter te zijn om maatregelen te nemen, zich van de zaak onthoudt, zonder dat een geschiktere rechter beschikbaar is. 4.7. Het hof: vernietigt de beschikking van de rechtbank te Maastricht van 23 januari 2004; en opnieuw rechtdoende: verklaart de Nederlandse rechter bevoegd van dit verzoek kennis te nemen; verwijst mitsdien de zaak terug naar de rechtbank te Maastricht ter verdere afdoening; wijst af het meer of anders verzochte; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de op het hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Teeffelen, Draijer-Udo en Stollenwerck en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 10 juni 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.