ECLI:NL:GHSHE:2004:AP1707

15 juni 2004 Rekestenkamer Rekestnummer R200400265 GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH Arrest In de zaak in hoger beroep van: Vastned Offices / Industrial N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam, appellante, hierna te noemen : VastNed, procureur mr. J.E. Lenglet, advocaat mr. H.E. Schweers, tegen: Ravenswade Ontwikkeling B.V. gevestigd en kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch, geïntimeerde, hierna te noemen: Ravenswade, procureur mr. J.E. Benner, advocaat mr. J.C. Toorman. 2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 15 april 2004 heeft VastNed verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende Ravenswade in staat van faillissement te verklaren. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 juni 2004. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - namens VastNed mr. Brommer en mr. De Raedt, en haar raadsman mr. H.E. Schweers, - namens Ravenswade C. van Erp, E.A. Wagenaar en haar raadsman mr. J.C. Toorman. 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de producties, overgelegd bij het beroepschrift; - het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 31 maart 2004; - de brief van mr. J.E. Lenglet van 7 juni 2004, met bijlagen; - de ter zitting door de advocaten van partijen overgelegde pleitnotities. 3. De gronden van het hoger beroep Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift. 4. De beoordeling Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 7 april 2004, waarvan de inhoud bij partijen bekend is. 4.1. VastNed en Multiplan Ontwikkeling B.V. (hierna te noemen Multiplan) zijn medio 1999 een algemene en een specifieke samenwerkingsovereenkomst aangegaan; de laatste met betrekking tot een terrein, gelegen in het bedrijventerrein 'Liesbosch' in Nieuwegein. Laatstgenoemde overeenkomst houdt onder meer in dat Multiplan voor haar rekening en risico het terrein in deelplannen tot ontwikkeling zal brengen en dat VastNed ten behoeve van de door Multiplan te ontwikkelen deelplannen een financiering ter beschikking zal stellen en heeft geleid tot twee koopovereenkomsten van 31 mei 2001. In de loop van 2002 zijn tussen partijen geschillen gerezen in verband met de op het genoemd terrein te realiseren gebouwen TriNovium 1.1. en TriNovium 1.2. Partijen hebben verschillende keren uitspraak gevraagd van de voorzieningenrechter met betrekking tot uit die overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen. De gebouwen TriNovium 1.1. en TriNovium 1.2. zijn inmiddels (grotendeels) afgebouwd. De gebouwen zijn tot op heden niet verhuurd, ook niet gedeeltelijk. Verwacht wordt dat de gebouwen ook de komende jaren niet - geheel of gedeeltelijk - verhuurd kunnen worden. Bij het leegpompen van de kelders van beide gebouwen bleek dat zich in de vloeren scheurvorming voordeed. De vloeren zijn nadien door Multiplan behandeld. VastNed weigert de gebouwen af te nemen wegens - kort gezegd - de gebreken die zich volgens haar aan het gebouw voordoen en vanwege het feit dat de gebouwen onverhuurbaar blijken. VastNed heeft haar betalingsverplichtingen jegens Ravenswade, die rechtsopvolger onder algemene titel van Multiplan is, opgeschort. 4.2. Op grond van de aan Multiplan additioneel verstrekte geldleningen, terzake waarvan twee notariële akten van geldlening met hypotheekstelling d.d. 24 december 2002 zijn opgemaakt, stelt VastNed opeisbaar te vorderen te hebben de bedragen E. 10.960.863,12 (de TriNovium 1.1-lening) en E. 18.706.402,78 (de TriNovium 1.2-lening). Op 24 maart 2004 heeft VastNed de Rechtbank te 's-Hertogenbosch verzocht Ravenswade in staat van faillissement te verklaren. De bestreden beschikking 4.3. Bij beschikking van 7 april 2004 heeft de rechtbank het verzoek van VastNed afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat, anders dan VastNed heeft betoogd, haar vordering op Ravenswade niet los kan worden gezien van de context van het samenwerkingsverband en de in dat kader gesloten nadere overeenkomsten. Ravenswade heeft gesteld dat zij een vordering heeft op VastNed in verband met schade die zij heeft opgelopen, nu VastNed niet meewerkt aan de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de gesloten koopovereenkomsten. VastNed heeft de samenwerkings- en de koopovereenkomsten met Ravenswade opgezegd. In verband hiermee stelt Ravenswade schade geleden te hebben. Sinds 28 mei 2003 is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank te Utrecht met Ravenswade als eiseres, waarin deze (onder meer ) schadevergoeding eist. De rechtbank te 's-Hertogenbosch acht in de bestreden beschikking de vorderingen van Ravenswade niet van iedere grond ontbloot. Gelet op de over en weer ingeroepen en zozeer met elkaar samenhangende vorderingsrechten, is volgens de rechtbank niet summierlijk gebleken dat VastNed per saldo van Ravenswade te vorderen heeft. Het standpunt van partijen in hoger beroep 4.4. Van deze beschikking is VastNed in hoger beroep gekomen. Zij voert daartoe de volgende grieven aan: 4.4.1. VastNed erkent dat er een samenhang bestaat met de samenwerkingsovereenkomsten uit 1999 en de twee uit het samenwerkingsverband voortspruitende deelplannen, neergelegd in twee koopovereenkomsten van 31 mei 2001, maar de verplichting tot terugbetaling door Ravenswade van hetgeen zij op 24 december 2002 (additioneel) ter leen ontving (E. 1.191.175,= en E. 3.757.302,= ) is door partijen uitdrukkelijk losgekoppeld van de tijdstippen waarop de beide gebouwen worden opgeleverd en door VastNed dienen te worden afgenomen. De rechtbank gaat er derhalve ten onrechte van uit dat het moment waarop de hoofdsom opeisbaar wordt samenvalt met de tussen partijen overeengekomen data waarop Ravenswade TriNovium 1.1. en TriNovium 1.2. aan VastNed zou leveren en overdragen. 4.4.2. De rechtbank had niet tot de conclusie kunnen komen dat niet gezegd kan worden dat de vorderingen van Ravenswade ter zake van nakoming door VastNed van haar verplichtingen uit hoofde van de gesloten koopovereenkomsten van iedere grond zijn ontbloot. 4.4.3. VastNed verwijst naar de overgelegde samenwerkingsovereenkomsten, met name de tweede, waarin - anders dan Ravenswade stelt - geen verplichting van VastNed kan worden aangetroffen met betrekking tot de acceptatie (aankoop) van nieuwe, door Ravenswade te ontwikkelen deelplannen. De rechtbank had derhalve niet tot de conclusie mogen komen dat niet kan worden uitgesloten dat VastNed uiteindelijk schadeplichtig blijkt te zijn door opzegging van de samenwerkingsovereenkomsten. 4.4.4. De door de rechtbank aangelegde criteria stroken niet met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, welke inhoudt dat voor de beantwoording van de vraag of het beroep van de schuldenaar op een tegenvordering bepalend is "dat reeds aanstonds aannemelijk is dat de schuldenaar uit dien hoofde tenminste een gelijk bedrag te vorderen heeft als dat van de vordering die aan de faillissementsaanvraag ten grondslag ligt". Er kan absoluut niet gesproken worden van voldoening door Ravenswade aan de eis van "aanstonds aannemelijk" maken van een tegenvordering. De criteria "niet van iedere grond ontbloot" en "dat niet mag worden uitgesloten" zijn niet in overeenstemming met het door de Hoge Raad vastgestelde criterium. 4.5. Ter zitting heeft de advocaat van Ravenswade de stelling van VastNed bestreden dat er geen samenhang zou bestaan met de verplichtingen van VastNed. Ravenswade voert in dat verband aan dat uit de door VastNed gegeven toelichting blijkt dat de vordering ziet op terugbetaling van termijnbetalingen. Ravenswade merkt daarbij op dat toen de afspraak daarover is vastgelegd vanzelfsprekend niet is afgeweken van de in de koopovereenkomst voorziene wijze van betaling van de koopsom. In die koopovereenkomst is voorzien dat het bedrag van de termijnbetalingen op het moment van levering wordt terugbetaald, althans verrekend met de betaling van de koopsom. 4.5.1. Voorts stelt Ravenswade dat VastNed er kennelijk ten onrechte vanuit gaat dat het bewijs van de vordering in een notariële akte meebrengt dat de vordering boven verrekening en opschorting verheven is. In de visie van Ravenswade dient de conclusie dan ook te zijn dat VastNed niet alleen ten onrechte voorbijgaat aan het contractuele verband tussen de verplichting van Ravenswade tot terugbetaling en de verplichting van VastNed tot betaling van de financieringstermijnen en betaling van de koopsom, maar dat daarnaast geconcludeerd dient te worden dat, zelfs als de vordering van VastNed daarvan in contractueel opzicht los zou dienen te worden gezien, dit niet afdoet aan het wettelijke recht tot opschorting en verrekening. Ravenswade stelt zich op het standpunt dat de rechter-commissaris terecht en op goede gronden heeft geconcludeerd dat het per saldo bestaan van een vordering op Ravenswade onvoldoende vaststaat om daarop een faillissementsverzoek te steunen. 4.5.2. Ravenswade stelt dat zelfs indien er geen samenhang zou bestaan tussen de additionele leningen en de voornoemde koopovereenkomst VastNed ten onrechte heeft verzocht het faillissement van Ravenswade uit te spreken, aangezien Ravenswade een tegenvordering heeft op VastNed; dat betekent dat Ravenswade het wettelijk recht zou hebben op opschorting en verrekening. Volgens Ravenswade heeft VastNed nooit kunnen denken of begrijpen dat de opzet van de notariële aktes d.d. 24 december 2002 inzake de additionele leningen van respectievelijk E. 1.191.175,= en E. 3.757.302,= ten behoeve van de projecten TriNovium 1.1. 4.6. Met betrekking tot de notariële aktes van 24 december 2002 merkt het hof op dat: - de additionele geldleen-overeenkomst is aangegaan op 24 december 2002, derhalve geruime tijd na de samenwerkingsovereenkomsten van medio 1999 en de koopovereenkomsten van mei 2001, - de overeenkomst van 24 december 2002 is aangegaan op condities die, behoudens voor zover anders overeengekomen, analoog zijn aan de inmiddels door de schuldeiser (VastNed) buitengerechtelijk ontbonden koopovereenkomst van 31 mei 2001, - de hoofdsom afgelost dient te worden uiterlijk 1 mei 2003 respectievelijk de derde week van oktober 2003. 4.6.1. Voorshands is in het kader van dit summiere onderzoek de stelling van VastNed aannemelijk dat er reeds geruime tijd werd gewerkt aan de projecten TriNovium 1.1. en TriNovium 1.2. (de periode tussen 31 mei 2001 en 24 december 2002 beslaat ongeveer anderhalf jaar). Voorts is gebleken dat er ultimo 2002 ernstige geschillen waren gerezen tussen partijen en dat Ravenswade in grote liquiditeitsproblemen verkeerde. Ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat VastNed destijds voor de keus stond, óf geen (verdere) geldleningen verstrekken met als gevolg dat de gebouwen TriNovium 1.1. en TriNovium1.2. niet werden afgebouwd óf beide projecten wel af te ronden met dien verstande dat dan ook geldleningen door VastNed verstrekt moesten worden aan Ravenswade. VastNed heeft voor het laatste gekozen, maar verlangde ten aanzien van de terugbetaling door Ravenswade duidelijke deadlines die dan ook expliciet zijn opgenomen in de beide notariële aktes. Terugbetaling heeft vervolgens niet plaatsgevonden. 4.7. Gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden is het hof niet alleen - met de rechtbank - van oordeel dat de vordering van VastNed uit de additionele geldleningen voldoende vaststaat, maar ook dat er niet een zodanig innige samenhang is met de door Ravenswade gepretendeerde tegenvordering(en) dat (kennelijk) geen al te hoge eisen gesteld mogen worden aan de aannemelijkheid van deze tegenvordering(en), dan wel dat VastNed haar vordering thans niet zou kunnen opeisen. 4.8. Gebleken is dat op dit moment, voor zover hier van belang, twee procedures tussen partijen aanhangig zijn. De ene procedure betreft het hoger beroep bij het gerechtshof te Amsterdam gericht tegen het kort gedingvonnis van 31 december 2003 van de rechtbank te Utrecht. Deze kort gedingprocedure is geëntameerd door Ravenswade omdat VastNed heeft geweigerd de gebouwen TriNovium 1.1 en 1.2. af te nemen en de betalingen jegens Ravenswade heeft opgeschort in verband met aanzienlijke scheurvorming in beide gebouwen. Bij dat uitvoerig gemotiveerd vonnis is de voorzieningenrechter tot het oordeel gekomen dat VastNed niet tot afname van beide gebouwen kan worden gedwongen en een beroep mag doen op haar opschortingsrecht ten aanzien van de betaling van de resterende bouw- en grondtermijnen. De vordering van Ravenswade is door de voorzieningenrechter afgewezen en van die beslissing heeft Ravenswade hoger beroep ingesteld. 4.8.1. Voorts heeft Ravenswade op 28 mei 2003 een bodemprocedure bij de rechtbank te Utrecht aanhangig gemaakt. In die procedure vordert Ravenswade onder meer VastNed te veroordelen tot het vergoeden van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ten gevolge van het staken van termijnbetalingen vanaf juni 2002 door VastNed (waaronder begrepen schade tengevolge van het stilleggen van de bouw in december 2002) en het beëindigen van de samenwerkingsovereenkomsten tussen partijen. Ter zitting heeft de advocaat van Ravenswade desgevraagd verklaard dat deze zaak medio juli 2004 op de rol staat. 4.9. Van de diverse procedures zijn door partijen gedingstukken overgelegd in de staat waarin die procedures zich bevinden. Gelet op deze stukken en op de inhoud van de in deze procedures gehouden pleidooien en overigens overgelegde stukken moet worden geconstateerd, dat partijen ten aanzien van de door Ravenswade ontwikkelde tegenvordering(en) diepgaand en gemotiveerd van mening verschillen. Naar het oordeel van het hof kan binnen het kader van dit summiere onderzoek - waarbij geen plaats is voor nadere bewijsvoering - niet worden vastgesteld of aanstonds voor voldoende aannemelijk kan worden gehouden, dat Ravenswade een tegenvordering heeft op VastNed van tenminste een gelijk bedrag als de vordering die VastNed in het kader van deze faillissementsprocedure aanhangig heeft gemaakt, te weten de vordering betreffende de additionele leningen uit 2002. In dit kader is in ieder geval van betekenis dat de voorzieningenrechter in de uitspraak van 31 december 2003 de weg voor een compensabele tegenvordering van Ravenswade voorshands heeft afgesloten. 4.10. Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling ten aanzien van de pluraliteit van schuldeisers. Vaststaat dat Ravenswade krachtens legesverordening van de gemeente Nieuwegein via een afbetalingsregeling nog een restantbedrag van ongeveer E. 60.000,= verschuldigd is. Ter zitting heeft de advocaat van Ravenswade erkend dat sprake is van een schuld aan de gemeente Nieuwegein, doch dat de afbetalingsregeling, anders dan door VastNed is gesteld, stipt wordt nagekomen. Wat daar ook van zij, genoegzaam staat vast dat naast de vordering van VastNed op Ravenswade sprake is van nog een andere schuld. 4.11. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot de slotsom dat Ravenswade in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Voorts is niet gebleken dat VastNed geen belang zou hebben bij het faillissement van Ravenswade dan wel misbruik maakt van recht. Hetgeen Ravenswade zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in dit verband heeft aangevoerd levert daartoe onvoldoende grond op. De beschikking, waarvan beroep, dient derhalve te worden vernietigd en Ravenswade dient alsnog in staat van faillissement te worden verklaard. 4.12. Het hof is gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Verordening 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie betreffende insolventie procedures (hierna IVO) bevoegd deze insolventieprocedure te openen nu het centrum van de voornaamste belangen van Ravenswade in Nederland ligt. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt de beschikking van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 7 april 2004; en opnieuw rechtdoende: verklaart: Ravenswade Ontwikkeling B.V., gevestigd en kantoorhoudende te 5215 MV 's-Hertogenbosch, Zuiderkruis 33; in staat van faillissement; benoemt tot rechter-commissaris mr. O.R.M. van Dam, rechter in de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch; stelt aan tot curator mr. A.A.M. Deterink (Kantoor Holland Van Gijzen Advocaten), Postbus 3, 5600 AA Eindhoven, 040-2626600; geeft aan de curator last tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen; verstaat dat Nederland de lidstaat in de zin van artikel 4 IVO is waar de insolventieprocedure is geopend; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Van Teeffelen, Van Zinnen en Van Soest - Van Dijkhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 15 juni 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.