ECLI:NL:GHSHE:2004:AP7304

parketnummer: 20.001578.04 datum uitspraak: 5 juli 2004 tegenspraak GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH meervoudige kamer voor strafzaken A R R E S T gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 13 november 2003 in de strafzaak onder parketnummer 90302-03 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1963, wonende te [adres]. Het hoger beroep De verdachte heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld. Het onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter. De tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd: PRO MEMORIE. De bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij op 26 juni 2003 te Oosterhout opzettelijk heeft bewerkt ongeveer 2000 hennepplantjes/hennepstekjes, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II. Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken. De door het hof gebruikte bewijsmiddelen PRO MEMORIE De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman aangevoerd dat hennepstekjes geen planten zijn en niet vallen onder het verbod van artikel 3 van de Opiumwet. Het hof verwerpt dit verweer. In aanmerking genomen (i) dat een stek een (losgemaakt) deel van een plant is, uit welk deel weer een nieuwe plant ontstaat (ii) dat blijkens lijst II bij de Opiumwet onder hennep elk deel van de plant van het geslacht Cannabis wordt begrepen en (iii) dat het niet van belang is of dat deel van de plant een "werkzaam" bestanddeel bevat (HR 31 mei 1994, NJ 1994,674), kan naar het oordeel van het hof in het kader van de Opiumwet een stek worden beschouwd als een hennepplant en valt een stek van de hennepplant onder het begrip "hennep". Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat het bewijs tegen de verdachte onrechtmatig is verkregen en daarom moet worden uitgesloten, zodat de verdachte moet worden vrijgesproken. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat de politie de woning van de verdachte via het balkon is binnengetreden terwijl op dat moment geen redelijk vermoeden bestond dat in die woning de Opiumwet werd overtreden. Pas in de woning zag de politie hennep. De hierdoor ontstane verdenking tegen de verdachte heeft geresulteerd in het later opnieuw binnentreden van de woning, het aantreffen van hennep en het verhoren van de verdachte waarbij deze bekende dat hij doende was geweest met het bewerken van hennepstekjes. Alle bewijs is aldus, volgens de raadsman, verkregen als gevolg van een onrechtmatig verkregen verdenking. Het hof stelt vast dat de gang van zaken als volgt is geweest: (a) op 26 juni 2003 kreeg de politie een melding van een bewoonster van een flatgebouw aan de [straatnaam] te Oosterhout dat zij bij vlagen een hennepgeur rook, vermoedelijk uit [adres 1]; (b) op [adres 1] was woonachtig de verdachte, tegen wie op 30 mei 2002 reeds een proces-verbaal was opgemaakt wegens een hennepkwekerij in deze woning; (c) de politie is op 26 juni 2003 naar deze woning gegaan, die op de derde verdieping ligt en aan de voorzijde een inpandig open balkon heeft. De politie nam geen hennepgeur waar, maar constateerde wel dat twee ramen aan de voorzijde van binnenuit waren geblindeerd. (d) desgevraagd gaf de officier van justitie geen toestemming aan de politie om de woning binnen te treden tegen de wil van de bewoner omdat naar het oordeel van de officier van justitie er onvoldoende concrete aanwijzingen waren dat de Opiumwet werd overtreden; (e) een van de verbalisanten heeft zich vervolgens met een toevallig ter plaatse aanwezige hoogwerker laten ophijsen naar de derde verdieping, is op het balkon geklommen, heeft de deur naar de keuken geopend en zag in de keuken hennepbladeren en plantendelen liggen. Op dat moment verscheen de verdachte in de keuken; deze sommeerde de politieman te vertrekken, waarna de laatstgenoemde met de hoogwerker het balkon weer heeft verlaten; (f) de politie heeft vervolgens de officier van justitie opnieuw gevraagd om toestemming om de woning tegen de wil van de bewoner te betreden; deze toestemming werd toen verleend; (g) in afwachting van een schriftelijke machtiging als bedoeld in art. 2 van de Algemene wet op het binnentreden heeft de politie zich geposteerd in het trappenhuis nabij het appartement van de verdachte; (h) op zeker moment kwam de verdachte zijn woning uit met twee vuilniszakken in zijn handen. Door scheuren in deze zakken zag de politie dat er hennepstekjes in deze zakken zaten; (i) de verdachte heeft vervolgens, nadat hem was meegedeeld dat een machtiging tot binnentreden onderweg was, toestemming verleend aan de politie om zijn woning binnen te treden; (j) in de woning trof de politie nog meer hennepstekjes aan; (k) nadat hem de cautie was gegeven, heeft de verdachte onder meer verklaard dat hij in zijn woning hennepstekjes had geïnspecteerd en verzorgd. Naar het oordeel van het hof was het betreden door de politie van het balkon zoals weergegeven onder (e) onrechtmatig. Het balkon behoort immers tot de woning (als bedoeld in art. 2 van de Algemene wet op het binnentreden), waaraan niet afdoet dat het een open balkon betreft. Mede gelet op de ligging op de derde verdieping was het balkon onmiskenbaar niet bedoeld voor het betreden van de woning. Voor dit betreden was daarom een machtiging tot binnentreden noodzakelijk, die ontbrak. Het hof is echter van oordeel dat reeds op grond van de onder (a), (b) en (c) weergeven feiten en omstandigheden, die voorafgaan aan het betreden van het balkon door de politie, kan worden gesproken van een redelijk vermoeden dat in de woning van de verdachte de Opiumwet werd overtreden. Op grond van dit redelijk vermoeden konden de verbalisanten zich opstellen in het trappenhuis in afwachting van een schriftelijke machtiging tot binnentreden. Toen de verdachte vervolgens met twee zakken naar buiten kwam en de politie eenvoudig en rechtmatig kon waarnemen dat er hennepstekjes in die zakken zaten, heeft de verdachte vrijwillig toestemming gegeven tot het binnentreden in zijn woning en heeft hij, nadat hem de cautie was gegeven, de onder (k) weergegeven verklaring afgelegd. Aldus kan niet worden gezegd dat het bewijsmateriaal rechtstreeks ten gevolge van het onder (e) weergegeven onrechtmatige binnentreden is verkregen. Ander onrechtmatig optreden van de politie is gesteld noch gebleken. Het verweer wordt dan ook verworpen. Het hof acht, anders dan de eerste rechter, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de hennepstekjes heeft bewerkt. Vast is immers komen te staan dat de verdachte de stekjes niet louter aanwezig heeft gehad, maar ze heeft gecontroleerd op eventuele plantenziektes en de bruine blaadjes er heeft afgeknipt. De strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit. Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien bij artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 11 (oud), tweede lid, van die wet. Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld. De strafbaarheid van de verdachte Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdachte aangevoerd dat hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn handelen bestaande in het louter controleren en verzorgen van hennepstekjes niet strafbaar was. Het hof begrijpt dit betoog van de verdachte als een beroep op afwezigheid van alle schuld, hierin bestaande dat de verdachte stelt verontschuldigbaar te hebben gedwaald omtrent de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde. Dit verweer wordt verworpen. Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit is vereist dat aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daargelaten de vraag of aannemelijk is dat de verdachte werkelijk in de veronderstelling verkeerde dat zijn handelen niet strafbaar was, is van een onbewustheid als bedoeld is in het onderhavige geval in elk geen sprake. Mede gelet op het feit dat de verdachte nog in februari 2003 was veroordeeld terzake van het telen van hennep, had hij zich naar het oordeel van het hof, alvorens zich met de bewezenverklaarde handelingen in te laten, moeten laten voorlichten over de geldende voorschriften dienaangaande. Nu de verdachte dit heeft verzuimd, komt een eventuele dwaling voor zijn rekening.