ECLI:NL:GHSHE:2004:AR4383

13 januari 2004 Rekestenkamer Rekestnummer R200300705 GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH Beschikking In de zaak in hoger beroep van: [naam appellant], wonende te [woonplaats], appellant, de vader, procureur mr. J.J.M. Cliteur, t e g e n : [naam geintimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, de moeder, procureur mr. J.E. Benner. Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Breda van 18 juli 2003, waarvan de inhoud bij partijen bekend is. 2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 3 oktober 2003, heeft de man verzocht voornoemde beschikking ten aanzien van het gezag te vernietigen en opnieuw rechtdoende: 1) te bepalen dat appellant ontvankelijk is in zijn verzoek om gezamenlijk gezag; 2) te bepalen dat partijen gezamenlijk gezag uitoefenen over de minderjarige [naam minderjarige] en derhalve het eenhoofdig gezag van geïntimeerde te wijzigen in gezamenlijk gezag van partijen. 2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 22 oktober 2003, heeft de vrouw verzocht voornoemde beschikking te bekrachtigen en verzoeker niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 november 2003. Bij die gelegenheid zijn partijen en hun advocaten, alsmede mr. Werger namens de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) gehoord. 2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de producties, overgelegd bij het beroepschrift - proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 17 juni 2003. 3. De gronden van het hoger beroep. Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift. 4.1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op 28 juni 2002 [naam minderjarige] geboren. De vader heeft [naam minderjarige] erkend. Partijen hebben in februari 2003 hun relatie verbroken. De moeder heeft het eenhoofdig gezag over [naam minderjarige] en [naam minderjarige] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij haar. 4.2. Op 3 april 2003 heeft vader de rechtbank verzocht om een omgangsregeling tussen hem en [naam minderjarige] vast te stellen en om partijen gezamenlijk met het gezag over [naam minderjarige] te belasten. Bij beschikking van 18 juli 2003 heeft de rechtbank te Breda bepaald dat vader en [naam minderjarige] gerechtigd zijn tot omgang met elkaar gedurende éénmaal per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur, alsmede op de andere zaterdagen waarop de moeder werkt en in de helft van de schoolvakanties. De rechtbank heeft de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek partijen te belasten met het gezamenlijk gezag. Zij heeft daartoe overwogen dat partijen nimmer met elkaar gehuwd zijn geweest en dat voor hen daarom enkel de weg open staat van art. 1:252 BW, waarbij op gezamenlijk verzoek aantekening in het gezagsregister plaatsvindt. Tegen de laatste beslissing van de rechtbank komt de vader op. 4.3. De eerste grief van de vader houdt in dat de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van vader ten onrechte heeft gemotiveerd met de stelling dat partijen nimmer gehuwd zijn geweest en voor belasting van hen met het ouderlijk gezag daarom alleen de weg van art. 1:252 BW openstaat. Nu de rechtbank zich niet expliciet onbevoegd heeft verklaard en de zaak ook niet doorverwezen heeft naar de sector kanton, mag vader ervan uit gaan dat de rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van zijn verzoek. Voorts stelt vader dat de rechtbank ten onrechte ervan uit is gegaan dat de onmogelijkheid van de niet-gehuwde vader om gezamenlijk gezag te verkrijgen zonder medewerking van de moeder de expliciete bedoeling van de wetgever is geweest. De derde grief van de vader is gericht tegen het ontbreken van een materieelrechtelijke toetsing door de rechtbank van het verzoek van vader om gezamenlijk gezag. Volgens vader is er sprake van misbruik van bevoegdheid door moeder, nu zij geen enkel gegrond belang naar voren brengt voor haar weigering tot medewerking aan het verkrijgen van gezamenlijk gezag, en dient de toestemming van moeder dan ook vervangen te worden door een rechterlijke uitspraak. De vierde grief van vader houdt in dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van vader dat het niet verlenen van gezamenlijk gezag aan partijen in strijd is met art. 8 EVRM, nu er sprake is van family life tussen vader en [naam minderjarige]. Vader stelt in zijn vijfde grief dat de rechtbank ten onrechte geheel ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het belang van het kind en geen belangenafweging heeft toegepast. Tenslotte is de rechtbank volgens vader ten onrechte voorbijgegaan aan de in het geding gebrachte uitspraak van de rechtbank te Zutphen van 12 juni 2002. 4.4. De moeder brengt in haar verweerschrift naar voren dat, nu een verzoek ex art. 1:252 BW de enige mogelijkheid voor partijen is om te worden belast met gezamenlijk gezag, de niet-ontvankelijkheid van de vader ten aanzien van zijn verzoek absoluut is. Alle sectoren zijn onbevoegd, zodat van een doorverwijzingsplicht geen sprake kan zijn. De moeder maakt door haar weigering om medewerking te verlenen slechts gebruik van een haar toekomend recht. Zij stelt dat zij er alle belang bij heeft om als enige ouder met het gezag te zijn belast, omdat de vader volstrekt andere inzichten heeft omtrent de opvoeding van [naam minderjarige] en er tussen partijen geen overleg mogelijk is. Zou de rechtbank wel toegekomen zijn aan een inhoudelijke beoordeling, dan was volgens de moeder, gelet op het voorgaande, het niet verlenen van het gezamenlijk gezag niet in strijd geweest met art. 8 EVRM. 4.5. Op grond van hetgeen uit de stukken en ter zitting naar voren is gekomen, overweegt het hof als volgt. 4.5.1. Vast staat dat er tussen de vader en [naam minderjarige] sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM. Partijen hebben immers een relatie met elkaar gehad waaruit [naam minderjarige] is geboren, de vader heeft [naam minderjarige] als zijn kind erkend en sinds het verbreken van de relatie van partijen heeft de vader regelmatig omgang met [naam minderjarige]. Blijkens de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens bevat het recht op family life een breed scala van ouderlijke rechten en plichten waaronder het recht van ouders om gezag over hun kinderen uit te oefenen. Het vereiste dat de tot gezag bevoegde vader in casu uitsluitend mede op verzoek van de moeder het gezag samen met laatstgenoemde kan uitoefenen, vormt een inbreuk op het recht op eerbiediging van family life in de zin van art. 8 EVRM, nu dit de uitoefening van het gezag door de vader onmogelijk maakt bij weigering van de moeder medewerking te verlenen aan het doen van een dergelijk gezamenlijk verzoek. Die inmenging is voorzien bij wet en wel in artikel 1:252 lid 1 BW. 4.5.2. Deze op de wet gegronde inmenging dient echter gelet op art. 8 lid 2 EVRM zo beperkt mogelijk te worden gehouden. De hedendaagse rechtsontwikkeling laat zien dat het gezamenlijk uitoefenen van gezag door ouders over hun kinderen steeds meer als uitgangspunt heeft te gelden (zie o.a. de artikelen 1:251, 252, 253aa BW, Hof Leeuwarden 5 februari 2003, LJN: AF3922 en Hof 's-Gravenhage 3 september 2003, LJN:AL8181). Op dat uitgangspunt laat de wetgever een uitzondering toe voor situaties waarin het belang van het kind meebrengt dat het gezag slechts aan een van beide ouders toekomt (bijvoorbeeld art. 1:251 lid 2 en art. 1:253n lid 1 BW). Dit door art. 8 EVRM beschermd gezagsrecht van de ouder dient gelijkelijk te gelden voor gehuwde en ongehuwde ouders, tenzij voor dit onderscheid in dat opzicht een voldoende rechtvaardiging is te vinden (zie ook: HR 28 maart 2003, LJN:AF2688). In het licht van bovenstaande rechtsontwikkeling past niet een onderscheid dat tot gevolg heeft dat uitsluitend door het ontbreken van de door de wetgever voorgeschreven medewerking van de ene ouder het de andere ouder in alle gevallen onmogelijk wordt gemaakt het gezamenlijk gezag over diens kind uit te oefenen. Dit klemt te meer nu de wetgever wel mogelijk heeft gemaakt dat de ongehuwde vader de rechter verzoekt hem met eenhoofdig gezag te belasten (art. 1:253c lid 1 BW). Het is in de eerste plaats aan de wetgever om dit ongerechtvaardigde onderscheid op te heffen. 4.5.3. In afwachting van wetgeving dient aan vader in casu een mogelijkheid te worden geboden om ondanks de weigering tot medewerking van de moeder zijn uit art. 8 EVRM voortvloeiend recht op (gezamenlijke) uitoefening van het gezag uit te oefenen. Het hof verstaat het verzoek van de vader in dat licht aldus dat hem toestemming wordt verleend om namens de moeder als bedoeld in art. 1:252 lid 1 BW 'op beider verzoek' een aantekening van gezamenlijk gezag over [naam minderjarige] in het gezagsregister te bewerkstelligen. Een redelijke, met art. 8 EVRM rekening houdende uitleg van het huidige recht brengt mee dat, ook al weigert de moeder de daarvoor vereiste medewerking, toch een rechtsgeldig verzoek tot aantekening van het gezamenlijk gezag kan worden ingediend wanneer de weigering van moeder om hieraan medewerking te verlenen slechts kan worden opgevat als misbruik van de bevoegdheid die in art. 1:252 lid 1 BW besloten ligt. Dit laatste doet zich voor als moeder geen dan wel onvoldoende zwaarwichtige gronden aan haar weigering ten grondslag legt die in het belang van het kind eenhoofdig in plaats van gezamenlijk gezag rechtvaardigen. 4.6.1. De moeder heeft in haar beroepschrift en ter zitting als enige bezwaar tegen het gezamenlijk gezag naar voren gebracht dat partijen verschillend denken over de manier van opvoeden van [naam minderjarige]. Enig overleg met de vader is - zo stelt zij - onmogelijk gebleken, met name waar het financiën betreft. Het hof: vernietigt de beschikking van de rechtbank te Breda van 18 juli 2003; en opnieuw rechtdoende: geeft de vader vervangende toestemming om namens de moeder een verzoek ex art. 1:252 lid 1 BW te doen; wijst af het meer of anders verzochte; compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. Koens, Van Zinnen en Van der Linden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 januari 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.