ECLI:NL:GHSHE:2004:AR7518

typ. MBR rolnr. KG C0300625/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, eerste kamer, van 2 maart 2004, gewezen in de zaak van: 1. [APPELLANT SUB 1], 2. [APPELLANTE SUB 2], beiden wonende te [plaats], appellanten bij exploot van dagvaarding van 6 mei 2003, procureur: mr. S.A. Kaper, tegen: 1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1], 2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2], beiden wonende te [plaats], geïntimeerden bij gemeld exploot, procureur: mr. C.C.C.A.M. Kuijken, en tegen: 3. DE BEWAARDER DER REGISTERS VAN HET KADASTER, zetelende te Eindhoven, geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. W.J. Liebrand, op het hoger beroep tegen het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch in kort geding gewezen vonnis van 8 april 2003 tussen geïntimeerden sub 1 en 2 - hierna in enkelvoud: [geïntimeerde] - als eisers en geïntimeerde sub 3 - de Bewaarder - als gedaagde en appellanten - hierna in enkelvoud: [appellant] - als gevoegde partij aan de zijde van de Bewaarder. 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van producties, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en primair: tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot bepaling dat de Bewaarder de inschrijving van de door [geïntimeerde] aangeboden verklaring van verjaring zal doorhalen binnen acht dagen na betekening van dit arrest; subsidiair: tot het afgeven van een bevel aan de Bewaarder om over te gaan tot doorhaling van de inschrijving van de door [geïntimeerde] aangeboden verklaring van verjaring binnen negen dagen na betekening van dit arrest, tenzij [geïntimeerde] binnen acht dagen na betekening van dit arrest bij de bevoegde rechter een vordering aanhangig maakt strekkende tot verkrijging van een zodanige verklaring voor recht, dat [geïntimeerde] rechtens door verjaring eigenaar is geworden van de litigieuze strook grond, primair en subsidair: tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 849,16 en de Bewaarder tot betaling aan [appellant] van € 655,--, alles met rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der voldoening, alles met veroordeling van [geïntimeerde] en de Bewaarder in de kosten van beide instanties. 2.2.1. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, de grieven bestreden. 2.2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Bewaarder zich gerefereerd aan het oordeel van het hof en - met uitzondering van grief V omtrent de proceskostenveroordeling - de grieven niet inhoudelijk bestreden. 2.3. [appellant] heeft daarop een akte genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte. 2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. Partijen hebben geen grief opgeworpen tegen de door de voorzieningenrechter in r.o. 2.1. - 2.4. van zijn vonnis vastgestelde feiten, zodat het hof ook van die feiten uitgaat. 4.2. Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat en voor zover thans van belang, om het volgende. 4.2.1. Appellante sub 2, [appellante sub 2]], is sinds 21 oktober 1971 eigenares van het perceel grond gelegen aan de [adres] te [plaats]. Zij heeft aldaar een huis met garage laten bouwen. Volgens de destijds vigerende voorschriften van de Gemeente [gemeente] diende op een afstand van 50 centimeter uit de erfgrens te worden gebouwd, reden waarom de garage is gebouwd op een afstand van 50 centimeter van de grens tussen de percelen [adres no 8] en het belendende perceel [adres no 10]. In verband met genoemde voorschriften is de erfafscheiding tussen nr 8 en nr 10, bestaande uit een coniferenhaag, in 1975 eveneens 50 centimeter uit de erfgrens geplant. In 1983 heeft [appellante sub 2] haar keuken uitgebouwd met een bijkeuken. Toentertijd was inmiddels bouwen tot aan de erfgrens toegestaan, zodat de bijkeuken tot aan de erfgrens tussen nr 8 en nr 10 is gebouwd. 4.2.2. Sinds 30 december 1974 waren [naam] en [naam2] eigenaren van het perceel [adres no 10] te [plaats]. In 1989 is de oprit van nr 10 door hen opnieuw bestraat. Toen is ook de 50 centimeter brede strook grond tot aan de coniferen - behorend bij nr 8 (hierna aangeduid als: de strook grond)- met dezelfde bestrating mee bestraat. 4.2.3. In 1994 is het perceel [adres no 10] verkocht aan [geïntimeerde]. 4.2.4. Stellende dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond heeft [geïntimeerde] een verklaring van verjaring gevraagd aan notaris mr. A.H.P.J.M. Geevers te Eersel. De notaris heeft op 20 februari 2003 een dergelijke verklaring afgegeven, waarin hij tevens heeft verklaard niet te kunnen voldoen aan de voorwaarden van art. 37 lid 1 onder a of b van de Kadasterwet. 4.2.5. De Bewaarder heeft vervolgens een voorlopige aantekening in register 4D geboekt. 4.2.6. [geïntimeerde] is vervolgens een procedure in kort geding begonnen tegen de Bewaarder, teneinde een bevel tot inschrijving in register 4 te verkrijgen. Als belanghebbende partij is [appellant] hierbij opgeroepen, die zich vervolgens aan de zijde van de Bewaarder heeft gevoegd. 4.2.7. De Voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis de Bewaarder bevolen de verklaring van verjaring alsnog in te schrijven in de openbare registers (derhalve in register 4) omdat hij, kort gezegd, van oordeel is dat de verjaringspretentie van [geïntimeerde] dermate serieus genomen moet worden dat waarschuwing van derden op zijn plaats is en dus inschrijving van die pretentie dient plaats te vinden. Tegen dit oordeel richten zich de grieven. 4.3. Het hof zal grief III als eerste behandelen. 4.3.1. De grief strekt ten betoge dat de Voorzieningenrechter ambtshalve de spoedeisendheid van het belang had moeten toetsen en vervolgens, nu geen spoedeisend belang zijdens [geïntimeerde] aanwezig was, de vordering van [geïntimeerde] niet ontvankelijk had moeten verklaren. In zijn toelichting op deze grief wijst [appellant] er op dat het vonnis door het bevel tot inschrijving een allesbehalve voorlopig karakter heeft gekregen. [appellant] wijst daarbij op een brief van de Bewaarder aan hem d.d. 19 juni 2003, waarin de Bewaarder schrijft: "(..) In de ingeschreven notariële akte, de verklaring van verjaring van 20 februari 2003, aangevuld met het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 8 april 2003, staan de heer en mevrouw [geïntimeerden] echter wel als eigenaar van het gedeeltelijk perceel vermeld." 4.3.2. De grief faalt. Naar het voorlopig oordeel van het hof is bij de onderhavige, op art. 3:20 BW gestoelde, procedure geen bijzonder spoedeisend belang van de eiser nodig. De rechter in kort geding is de in eerste instantie in art. 3:20 lid 2 BW aangewezen rechter. Zulks blijkt eens te meer uit art. 3:20 lid 4 BW dat sancties oplegt indien de belanghebbende (i.c. [geïntimeerde]) niet binnen twee weken na de oorspronkelijke aanbieding aan de Bewaarder (die heeft geleid tot boeking in register 4D) een kort geding-procedure heeft gestart tot verkrijging van een bevel als bedoeld in art. 3:20 lid 2 BW. Een algemeen spoedeisend belang moet - los van het bijzondere belang van de belanghebbende - in gevallen als de onderhavige steeds aanwezig worden geacht vanwege de wens van de wetgever dat de openbare registers niet worden "vervuild" met voorlopige boekingen. (Zie ook Parl. Gesch. Boek 3 blz. 124.) De zinsnede "onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter" in art. 3:20 lid 2 BW ziet er naar het voorlopig oordeel van het hof slechts op, dat na - of in plaats van - de kort geding-rechter de bodemrechter uiteraard steeds ten gronde over het geschil kan oordelen. 4.3.3. Het hof acht overigens de aanmerkingen van [appellant] op de hierboven geciteerde zinsnede uit de brief van de Bewaarder terecht, in die zin dat het hof voorshands van oordeel is dat de door de Bewaarder gehanteerde formulering in deze verwarring kan scheppen. Immers, inschrijving in register 4 van de verklaring van verjaring, aangevuld met het vonnis in kort geding, maakt niet dat [geïntimeerde] hiermee eigenaar van de strook grond is geworden, doch geeft slechts aan dat [geïntimeerde] naar het oordeel van de kort geding-rechter een vrij solide verjaringsaanspraak heeft, van welke aanspraak derden nu kennis kunnen nemen. (Zie ook H.W. Heyman, Inschrijving van verjaring, WPNR 99/6373.) 4.4. De vraag of [geïntimeerde] inderdaad een vrij solide verjaringsaanspraak heeft, wordt ontkennend beantwoord met de grieven I en II, welke het hof thans gezamenlijk zal behandelen. 4.4.1. Als vaststaand tussen partijen geldt dat de coniferenhaag - op 50 centimeter afstand van de erfafscheiding - in 1975 is geplant door [appellant]. Voorts staat vast dat [naam] in 1989 de strook grond in kwestie met zijn oprit mee heeft bestraat. 4.4.2. [appellant] stelt, hetgeen door [geïntimeerde] niet gemotiveerd is weersproken, dat hij toen hij in 1983 zijn bijkeuken aanbouwde, met [naam] heeft gesproken over zijn ([appellant]s) eigendom van de strook grond. Voorts heeft [appellant] onbetwist gesteld dat [naam] de erfafscheiding aan zijn kant had gemarkeerd met betontegels, en dat eerst met de bestrating door [naam] in 1989 de grens tussen beide erven visueel vervaagde. 4.4.3. Hieruit vloeit voort dat er voorshands van uit gegaan kan worden dat [naam], toen hij met verkregen toestemming van [appellant] het stukje grond bestraatte, op de hoogte was van de eigendomsrechten van [appellant] daarop, en dat [naam] dus wist of geweten moet hebben dat hij de strook grond slechts mocht gebruiken. Hiermee is reeds gegeven dat [naam] geen bezitter van de strook grond kon worden. Ook los daarvan is het hof voorshands van oordeel dat het bestraten door [naam] van een strook grond die aan [appellant] toebehoorde, niet als een bezitsdaad is te beschouwen. In de periode voordat [geïntimeerde] eigenaar werd van nr 10 is er naar het voorlopig oordeel van het hof derhalve geen verjaringstermijn met betrekking tot de strook grond gaan lopen. 4.4.4. Als niet gemotiveerd betwist staat voorshands tussen partijen vast dat [geïntimeerde], voordat hij in 1994 eigenaar werd van nr 10, geen kadastraal onderzoek heeft ingesteld naar de exacte locatie van de erfgrens tussen nr 8 en nr 10. Niet is betwist dat de erfgrens toentertijd in het kadaster stond vermeld op de plaats waar zij volgens [appellant] loopt (50 centimeter uit de coniferenhaag c.q. de garagemuur en langs de bijkeukenmuur). Op grond van de plaats van de in 1989 aangebrachte bestrating veronderstelde [geïntimeerde], zo heeft hij gesteld, dat de gehele bestrate oprit bij nr 10 behoorde. Het hof: vernietigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch op 8 april 2003 in kort geding gewezen vonnis tussen [geïntimeerde] enerzijds en de Bewaarder en [appellant] anderzijds; en opnieuw rechtdoende: wijst af de vorderingen van [geïntimeerde]; veroordeelt de Bewaarder tot doorhaling binnen acht dagen na betekening van dit arrest van de inschrijving in de openbare registers van de door [geïntimeerde] aangeboden verklaring van verjaring; veroordeelt [geïntimeerde] en de Bewaarder tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen deze ter voldoening aan het thans vernietigde vonnis reeds heeft voldaan aan [geïntimeerde] en de Bewaarder, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Bewaarder gevallen en tot op heden begroot op € 205,-- aan verschotten en € 450,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en € 245,-- aan verschotten en € 771,-- aan salaris procureur in hoger beroep; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [appellant] gevallen en tot op heden begroot op € 205,-- aan verschotten en € 450,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en € 407,32 aan verschotten en € 1156,50 aan salaris procureur in hoger beroep; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, De Groot-van Dijken en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 2 maart 2004.