ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5188

typ. MBR rolnr. C0300887/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, eerste kamer, van 10 augustus 2004, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap OOSTAPPEN GROEP B.V., gevestigd te Ommel, gemeente Asten, appellante, procureur: mr. J.L. Vissers, tegen: de besloten vennootschap HELMONDSE AUTOMOBIELCENTRALE B.V., gevestigd te Helmond, geïntimeerde, procureur: mr. P.W.H. Stassen, op het bij exploot van dagvaarding d.d. 10 juli 2003 ingeleide hoger beroep tegen de door rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 2 april 2003 en 28 mei 2003 tussen appellante (Oostappen) als eiseres en geïntimeerde (HAC) als gedaagde. 2.1. Bij memorie van grieven heeft Oostappen, onder overlegging van een productie, drie grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, en tot alsnog toewijzing van haar (gewijzigde) vordering, met veroordeling van HAC in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft HAC, onder overlegging van producties, de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten door hun procureurs. Zij hebben hierbij pleitnota's overgelegd. 2.4. Vervolgens heeft Oostappen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep 3.1. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van een ingebrekestelling zijdens Oostappen. Met grief II wordt betoogd dat HAC zonder een voorafgaande ingebrekestelling zijdens Oostappen in verzuim verkeert. Grief III klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Oostappen HAC niet in staat heeft gesteld de overeenkomst deugdelijk na te komen. 4.1. Nu Oostappen geen grieven heeft gericht tegen het vonnis van 2 april 2003, zal zij in het hoger beroep tegen dit vonnis niet ontvankelijk worden verklaard. 4.2. In r.o. 2.1.1-2.1.5 van het eindvonnis van 28 mei 2003 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. 4.3. Uit de door partijen overgelegde producties en onweersproken stellingen en uit de antwoorden van partijen op vragen van dit hof tijdens het pleidooi, is gebleken dat het volgende zich heeft afgespeeld. 4.3.1. Oostappen was een vaste klant van HAC. Zij had meerdere auto's bij HAC in onderhoud, en heeft thans, bij (de rechtsopvolgster van) HAC ook nog auto's in onderhoud. In januari 2001 heeft HAC aan Oostappen verkocht en geleverd een personenauto, merk Mercedes-Benz CL 500 voor de prijs van E. 148.338,03. Snel na de levering heeft Oostappen geklaagd over trilproblemen. Gedurende het jaar 2001 is de auto 3 tot 4 keer door HAC onderzocht, doch het probleem werd niet verholpen. Oostappen heeft zich op 19 februari 2002 schriftelijk gewend tot de importeur van de auto, DaimlerChrysler Nederland BV, met klachten over de auto. DaimlerChrysler heeft op 20 februari 2002 onder meer geantwoord dat in samenwerking met HAC de mogelijkheden onderzocht zouden worden om zo goed mogelijk aan de kritiek van Oostappen tegemoet te komen. Op 18 maart 2002 klaagde Oostappen wederom, en schreef zij aan DaimlerChrysler dat HAC een as wilde vervangen:"(..) ik zit niet te wachten op een auto waar dadelijk zo'n beetje alles aan vervangen is en het probleem nog niet is opgelost. (..) als er dan toch iets vervangen moet worden, dan vervang de auto maar in zijn geheel! Uiteraard zonder financiële consequenties (..)". Kopieën van deze correspondentie werden aan HAC gezonden. 4.3.2. Op 17 april 2002 schreef Oostappen aan HAC dat het probleem was opgelost, en voegde daar aan toe dat zij nog genoegdoening wenste omdat zij ruim een jaar in een trillende Mercedes had gereden. Op 2 mei 2002 deelde Oostappen aan DaimlerChrysler (met kopie aan HAC) mede dat het probleem zich wederom voordeed. Zij zag graag binnen 3 dagen een voorstel tegemoet tot terugname van de auto en creditering van de volledige aanschafprijs. De volgende dag werd namens DaimlerChrysler aan Oostappen telefonisch medegedeeld dat er eerst een nieuw onderzoek door DaimlerChrysler moest plaatsvinden. Hierna is er enige tijd over heen gegaan voordat er weer contact tussen partijen was over deze kwestie. Op 27 september 2002 heeft Oostappen zich telefonisch gewend tot DaimlerChrysler en melding gemaakt van de trilproblemen. Hierop heeft DaimlerChrysler (met kopie aan HAC) op 1 oktober 2002 gereageerd en onder meer geschreven: "(..) Als we er dan ook van uitgaan dat de trilling dezelfde oorzaak heeft als in het verleden, dan garanderen wij u dat wij deze kunnen verhelpen. Vanzelfsprekend zal nader onderzoek moeten uitwijzen of hier daadwerkelijk sprake is van een zelfde trilling. Indien noodzakelijk zullen wij dan ook hieromtrent de visie van DaimlerChrysler A.G. vragen. Wij willen u dan ook beleefd vragen uw voertuig ter beschikking van uw dealer te stellen. Mocht onverhoopt blijken dat wij onze gedane toezegging niet gestand kunnen doen dan zullen wij u via uw dealer een passend voorstel doen om toch tot een oplossing van de kwestie te komen. (..)" 4.3.3. Op 4 oktober 2002 heeft de raadsman van Oostappen aan HAC geschreven en HAC aansprakelijk gesteld voor de schade, alsmede medegedeeld dat de tekortkoming van HAC Oostappen recht gaf op ontbinding, doch dat Oostappen nog een laatste kans wenste te geven aan HAC om de zaak in der minne op te lossen; hij verzocht om een concreet voorstel, bij gebreke waarvan Oostappen genoodzaakt was de aangekondigde rechtsmaatregelen te nemen. Op 11 oktober 2002 vond daarop een telefoongesprek plaats tussen de raadsman van Oostappen en HAC. [werknemer HAC] van HAC zou toen hebben medegedeeld dat hij een laatste kans wenste om de auto te repareren en dat hij anders de schade van Oostappen integraal zou vergoeden. De raadsman van Oostappen heeft dit gesprek diezelfde dag schriftelijk bevestigd. (Ten pleidooie bij het hof kon de [werknemer HAC] zich de inhoud van dit telefoongesprek niet meer goed herinneren.) Op 15 oktober 2002 antwoordde HAC: "Mocht ik dit probleem niet op kunnen lossen, dan zullen wij in samenwerking met DCNL onder scherpe condities de auto inruilen." Naar aanleiding van deze brief kondigde Oostappen op 23 oktober 2002 rechtsmaatregelen aan, doch bij nader inzien wenste zij de zaak toch in der minne te regelen, en verzocht zij derhalve op 9 december 2002 aan HAC binnen vijf dagen te bevestigen dat de koopovereenkomst was ontbonden en dat HAC de schade van Oostappen (groot E. 150.788,03) zou vergoeden. 4.3.4. Op 3 januari 2003 heeft de raadsman van HAC aan Oostappen geschreven dat HAC ontkende dat er een gebrek aan de auto kleefde, doch dat zij namens DaimlerChrysler aanbood de auto door Mercedes in Stuttgart te laten onderzoeken. De kosten hiervan zouden voor HAC zijn en Oostappen kreeg kosteloos vervangend vervoer (Mercedes E-klasse). De raadsman van Oostappen antwoordde hierop op 7 januari 2003 dat Oostappen akkoord ging met het voorstel, met dien verstande dat het probleem binnen twee weken moest zijn opgelost, de vervangende auto van de CL-500 klasse moest zijn, en dat HAC alle rechtsbijstand kosten die Oostappen had gemaakt zou vergoeden. HAC vond deze instemmingsvoorwaarden met haar voorstel onredelijk, zo berichtte zij op 9 januari 2003. 4.4.1 Oostappen heeft daarop HAC in rechte betrokken en ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd met veroordeling van HAC tot betaling van E. 150.778,03 met wettelijke rente. 4.4.2. In haar eindvonnis is de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit gegaan dat de auto niet voldoet aan de overeenkomst. Zij is van oordeel dat geen ingebrekestelling als volgens de wet vereist is uitgebracht, terwijl zij het aanbod van HAC van 3 januari 2003 alleszins redelijk achtte. Door dat aanbod af te slaan, althans daaraan de voorwaarden te verbinden zoals zij deed, heeft Oostappen HAC niet de gelegenheid gegeven alsnog deugdelijk na te komen. HAC is derhalve niet in verzuim en de vordering van Oostappen wordt afgewezen. 4.5.1. Het hof zal de grieven van Oostappen tegen het eindvonnis van de rechtbank gezamenlijk behandelen. 4.5.2. Bij memorie van grieven heeft Oostappen haar vordering gewijzigd. Zij heeft namelijk op 16 juni 2003 de litigieuze Mercedes bij [bedrijf] ingeruild voor een ander exemplaar, waarbij zij als inruilprijs E. 81.900,-- heeft gekregen. In hoger beroep vordert Oostappen geen ontbinding met schadevergoeding meer, doch slechts schadevergoeding ter hoogte van het verschil tussen de aankoopprijs en de inruilprijs. 4.5.3. HAC heeft zich ter rolle niet verzet tegen deze eiswijziging. 4.5.4. Wel heeft HAC zich bij memorie van grieven verzet tegen een wijziging in de grondslag van de vordering van Oostappen, welke zij meende te ontwaren in het feit dat Oostappen, bij de weergave van de feiten in de memorie van grieven schreef dat de trillingen "kort na" de levering waren opgemerkt, doch Oostappen in eerste aanleg had gesteld dat zij deze trillingen reeds "direct na" de levering had opgemerkt. Het hof vermag hierin geen grondslagwijziging te zien, nog los van het feit dat de rechtbank onweersproken door HAC heeft vastgesteld dat de trillingen "snel na" de levering zouden zijn opgetreden. Wat hier van zij, de raadsman van Oostappen heeft ten pleidooie medegedeeld dat de variatie tussen "kort" en "direct" alleen maar door hem in de stukken was opgenomen, om de leesbaarheid te bevorderen. Het preliminaire verweer van HAC wordt derhalve verworpen. 4.6.1. HAC verweert zich allereerst tegen de vordering van Oostappen door te stellen dat er geen gebrek kleefde aan de auto. De trillingen die door Oostappen zouden zijn waargenomen, waren slechts van onbeduidende aard. De verschillende onderzoeken die HAC heeft verricht, waren slechts ingegeven door coulance met een vaste klant, en duiden niet op enig gebrek, aldus HAC. 4.6.2. In het beroepen vonnis heeft de rechtbank geen inhoudelijk oordeel gegeven over de klacht van Oostappen (vide r.o. 2.5. en de tweede r.o. 2.6). Ook het hof is van oordeel dat omtrent de aard en ernst van het gestelde gebrek aan de auto niet veel is komen vast te staan. Vast staat uit hetgeen het hof hierboven in r.o. 4.3.1.-4.3.3. heeft weergegeven dat Oostappen vele malen heeft geklaagd over trillingen en vast staat dat HAC en DaimlerChrysler zeer serieus met deze klachten zijn omgegaan, en dat HAC de auto vele malen heeft onderzocht en diverse onderdelen heeft vervangen. Oostappen heeft echter geen enkel (objectief) bewijsstuk van het bestaan van het gestelde gebrek overgelegd, anders dan stukken waaruit blijkt dat zij de klacht als zodanig heeft ervaren. Ten aanzien van de handgeschreven opmerking op de inruilfactuur d.d. 16 juni 2003 ("auto vertoont trilling tussen de 80 en 100 km") is ten pleidooie door Oostappen verklaard dat deze mededeling van haarzelf afkomstig was. Met HAC is het hof van oordeel dat het enkele feit dat een garage telkenmale serieus ingaat op de klacht van een vaste klant, niet zonder meer meebrengt dat daarmee vaststaat dat die klacht ook gerechtvaardigd is, en een werkelijk bestaand gebrek betreft. Anderzijds duiden de reacties van HAC (en DaimlerChrysler) op de klachten van Oostappen er wel op dat er ook naar hun mening iets met de auto aan de hand was. Het hof acht overigens de boude ontkenning van enig gebrek van HAC in haar brief van 3 januari 2003, in strijd met de tot dan toe door HAC ingenomen houding. 4.6.3. Oostappen zal derhalve het bestaan en de omvang van het door haar gestelde gebrek, conform het door haar gedane bewijsaanbod, moeten bewijzen. 4.7.1. Gelijk de rechtbank, zal het hof in het navolgende er veronderstellenderwijs van uit gaan, dat de auto aan een gebrek leed, zodanig, dat de door HAC aan Oostappen verkochte en geleverde auto niet beantwoordde aan de koopovereenkomst en dat dit aan HAC kon worden toegerekend, alsmede dat dit een gebrek is dat de ontbinding van de koopovereenkomst rechtvaardigt. Deze tekortkoming, waarvan de nakoming niet blijvend onmogelijk was, geeft aan Oostappen het recht de overeenkomst te ontbinden en verplicht HAC, indien zij in verzuim is, tot vergoeding van de door Oostappen hierdoor geleden schade. 4.7.2. In beginsel ontstaat het verzuim ingevolge art. 6:82 BW door een ingebrekestelling, waarbij aan de schuldenaar een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, indien daarna nakoming binnen die termijn uitblijft. Verzuim kan echter onder omstandigheden (waarvan art. 6:83 BW een niet limitatieve opsomming geeft) ook zonder ingebrekestelling plaatsvinden. Het gaat er om dat - indien geen fatale termijn is overeengekomen - een schuldeiser als Oostappen geen aanspraak kan maken op ontbinding en/of schadevergoeding als zij haar schuldenaar niet duidelijk heeft gemaakt wanneer zij nakoming wenst en zij de schuldenaar aldus in de gelegenheid heeft gesteld om daadwerkelijk alsnog te presteren. 4.7.3. In het onderhavige geval is veel en vaak door Oostappen geklaagd over trillingen van de auto. Voorzover Oostappen haar klachten heeft gericht aan DaimlerChrysler zijn daarvan steeds kopieën aan HAC gezonden. Door HAC is ook niet gesteld dat zij van deze klachten niet op de hoogte was, integendeel. De auto is meerdere malen voor onderzoek en/of reparatie teruggeweest in de garage van HAC, doch - met uitzondering van een korte verbetering in april 2002 - niet is gebleken dat de klachten van Oostappen daardoor waren verholpen. Het moet HAC uit alles wat er met de auto gebeurd en over de auto gecorrespondeerd is, duidelijk zijn geweest dat Oostappen niet tevreden was en dat zij nakoming van de koopovereenkomst wenste, dat wil zeggen, zij wenste de levering van een auto die aan de koopovereenkomst voldeed. HAC is door Oostappen vaak genoeg in de gelegenheid gesteld om correct na te komen. Naar het oordeel van het hof mocht HAC er op een gegeven moment niet meer op rekenen dat zij nog een nadere termijn voor correcte nakoming van de overeenkomst zou krijgen. In deze omstandigheden ligt het nogmaals verzenden van een schriftelijke aanmaning en ingebrekestelling teneinde het verzuim van HAC te doen intreden niet voor de hand, en is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar dat deze door Oostappen achterwege is gelaten. 4.7.4. Het hof is van oordeel dat dit "gegeven moment" waarop HAC in verzuim kwam te verkeren, nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van het bestaan van een gebrek, in ieder geval was aangebroken op 14 december 2002, toen de termijn van 5 dagen die Oostappen aan HAC had gesteld in haar brief van 9 december 2002 ongebruikt was verstreken. 4.7.5. Het hof is van oordeel dat Oostappen, gegeven de hiervoor beschreven lange voorgeschiedenis van klachten harerzijds en herstelpogingen door HAC, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het aanbod van HAC van 3 januari 2003 af kon wijzen, althans aan de aanname daarvan stringente voorwaarden kon verbinden. Naar het oordeel van het hof was het aanbod van HAC niet zodanig, dat Oostappen door het weigeren daarvan in schuldeisersverzuim geraakte (vgl art. 6:86 BW). Het hof beschouwt de correspondentie na 14 december 2002 tussen partijen dan ook slechts als mislukte onderhandelingen om uit de, door het verzuim van HAC ontstane, impasse te komen. 4.8.1. Het vorenoverwogene brengt met zich dat Oostappen, nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van het bestaan van een toerekenbare tekortkoming zijdens HAC, gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden en/of schadevergoeding te vorderen en dat de grieven I, II en III - uitgaande van die veronderstelling - zullen slagen. 4.8.2. In eerste aanleg heeft Oostappen ontbinding en een daarop gebaseerde schadevergoeding gevorderd. In hoger beroep heeft zij gesteld dat zij, omdat zij de auto inmiddels had doorverkocht, nog slechts schadevergoeding vordert en geen ontbinding. Uit de stellingen van Oostappen is het hof gebleken dat zij de gevorderde schadevergoeding baseert op de mindere waarde die de auto door het gebrek voor haar heeft gehad. Zo stelt Oostappen bijvoorbeeld in nr 2.5. van de memorie van grieven dat zij comfort verwachtte, welk comfort door het onaangename trillen van de auto wordt beperkt c.q. ontbreekt, en in nr 4.4. dat de auto haar meer ongerief dan rijplezier heeft bezorgd. Uit het feit dat Oostappen thans - na vermindering van eis - het verschil vordert tussen de inruilprijs in juni 2003 en de aankoopprijs in januari 2001, leidt het hof af dat Oostappen kennelijk (ondanks de door haar gebezigde formulering) haar vordering baseert op art. 6:270 BW. Wat Oostappen immers vraagt van het hof, is dat de wederzijdse prestaties evenredig worden verminderd naar de hoedanigheid van de geleverde prestaties, waarbij Oostappen de ondeugdelijke prestatie van HAC behoudt tegen een gerealiseerde waarde van E. 81.900,--, en Oostappen ook slechts gedeeltelijk voor deze ondeugdelijke prestatie hoeft te betalen (namelijk slechts E. 81.900,--). Het teveel betaalde vordert zij thans als schadevergoeding, naar het hof begrijpt op de voet van art. 272 lid 2 en/of art. 277 lid 1 BW. 4.8.3. Oostappen dient de door haar gevorderde schade nader te onderbouwen en inzichtelijk maken, gezien de gemotiveerde betwisting hiervan door HAC. Om redenen van proceseconomie zal het hof Oostappen hier toe thans reeds toelaten. 4.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Het hof: laat Oostappen toe te bewijzen dat de door HAC aan haar in januari 2001 verkochte en geleverde Mercedes CL500 aan een gebrek leed, zodanig, dat deze auto daardoor niet beantwoordde aan de koopovereenkomst; laat Oostappen toe de door haar ter zake gevorderde schade te bewijzen; bepaalt, voor het geval Oostappen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rolzitting van 24 augustus 2004 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de procureur van Oostappen bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de procureur van Oostappen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Fikkers en Van der Flier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 10 augustus 2004.