ECLI:NL:GHSHE:2005:AU6750

typ. ML rolnr. C0301244/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, vierde kamer, van 1 november 2005, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT], gevestigd te [plaats], appellante bij exploot van dagvaarding van 18 augustus 2003, procureur: mr. J.E. Lenglet, tegen: 1. de vennootschap onder firma F.D.I. FLYING DUTCH INTERNATIONAL V.O.F., gevestigd te Gorinchem, en haar vennoten 2. [GEINTIMEERDE SUB 2], wonende te [plaats], en 3. {GEINTIMEERDE SUB 3], wonende te [plaats], geïntimeerden sub 1 tot en met 3, procureur: mr. G.D. Noordijk, alsmede tegen: 1. de commanditaire vennootschap CARGOLD LOGISTICS C.V., gevestigd te Breda, en haar vennoot 2. [GEINTIMEERDE SUB 5], wonende te Breda, geïntimeerden sub 4 en 5, procureur: mr. H.E.G. van der Flier op het hoger beroep van het door de rechtbank te Breda gewezen vonnis van 28 mei 2003 tussen appellante - verder aan te duiden als [geïntimeerde] - als eiseres en geïntimeerden - geïntimeerden 1 tot en met 3 tezamen verder aan te duiden als FDI en geïntimeerden sub 4 en 5 tezamen als Cargold, geïntimeerde sub 5 afzonderlijk als [geïntimeerde sub 5] - als gedaagden. Bij memorie van grieven heeft [appellant] 5 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, waarvan beroep en alsnog toewijzing van de door haar ingestelde vordering, met veroordeling van de geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties. FDI heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in haar beroep, althans tot ontzegging van de vordering met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties. Ook Cargold heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in haar hoger beroep, althans tot ontzegging van de vorderingen van [appellant], met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties. Daarna hebben partijen onder overlegging van de processtukken het hof gevraagd arrest te wijzen. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende: 4.1.1 [appellant] is een internationaal transportbedrijf. In de onderhavige procedure is er sprake van door meerdere afzonderlijke opdrachtgevers aan [appellant] verstrekte opdrachten tot vervoer van goederen (over de weg) vanuit Nederland naar Spanje, in februari 2001, waartoe [appellant] de diverse goederen heeft ingeladen in één oplegger (groupagevervoer). 4.1.2 [appellant] maakte destijds al jaren bij de uitvoering van haar door opdrachtgevers verstrekte vervoersopdrachten gebruik van diensten van FDI, eveneens transportbedrijf. Cargold was een vaste ondervervoerder van FDI. Cargold's vennoot, [geïntimeerde sub 5], was zelf als chauffeur werkzaam. 4.1.3 Op vrijdag 9 februari 2001 heeft [appellant] aan FDI opdracht gegeven de hiervoor onder 4.1.1 bedoelde zending groupagegoederen naar Spanje te vervoeren. [appellant] heeft op die dag de goederen ingeladen in genoemde oplegger, die toebehoorde aan FDI doch aan [appellant] ter beschikking was gesteld en zich op het bedrijfsterrein van [appellant] te [plaats] bevond. Het was de bedoeling de reis naar Spanje op zondag 11 februari 2001 te doen aanvangen. 4.1.4 Op zaterdag 10 februari arriveerde [geïntimeerde sub 5], terugkerend uit Spanje van een ander transport, omstreeks 12.30 uur met zijn trekker en een oplegger van [appellant] op het terrein van [appellant], alwaar [geïntimeerde sub 5] de oplegger heeft afgekoppeld. De heer [appellant] liet hem weten dat hij, [geïntimeerde sub 5], waarschijnlijk op zondag 11 februari in opdracht van FDI een transport naar Spanje zou moeten verzorgen. [geïntimeerde sub 5] heeft daarop de reeds opgestelde CMR-vrachtbrieven alvast meegenomen, naar zijn zeggen om het gewicht van de lading te controleren en een route vast te stellen. Hij heeft diezelfde dag contact opgenomen met FDI. 4.1.5 Het bedrijfsterrein van [appellant] is gelegen buiten de bebouwde kom van [plaats], is vrij toegankelijk voor derden, deels omringd door bomen, 's avonds onverlicht, en zonder toezicht (ook zonder sociale controle). De door [appellant] beladen oplegger met de groupagezending, die op dat bedrijfsterrein geparkeerd stond, is in de nacht van 10 op 11 februari 2001 gestolen. Op 13 februari 2001 is de oplegger, met daarin nog slechts een deel van de lading, teruggevonden op een parkeerplaats langs de A58 ter hoogte van Rilland. De vermiste goederen zijn niet teruggevonden. 4.2.1 Stellende dat vanaf het moment van inontvangstneming van de CMR-vrachtbrieven door [geïntimeerde sub 5] het aan FDI/Car-gold opgedragen vervoer een aanvang heeft genomen en het diefstalrisico vanaf dat moment op FDI/Cargold rustte, heeft [appellant] in haar tegen geïntimeerden als gedaagden in eerste aanleg gerichte vordering gevorderd hoofdelijke veroordeling, althans veroordeling van FDI en haar vennoten, althans veroordeling van Cargold en haar vennoot, om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, kosten rechtens en alles uitvoerbaar bij voorraad. 4.2.2 In hun verweer hebben FDI en Cargold betwist dat er tussen hen terzake van het onderhavige vervoer een vervoerovereenkomst totstandgekomen was. FDI en Cargold hebben voorts bestreden dat er, voorzover er een vervoerovereenkomst met Cargold totstandgekomen was, schade aan of verlies van de goederen is ontstaan tussen inontvangstneming van de goederen en het tijdstip van aflevering (art. 17 lid 1 CMR). Volgens hen heeft er namelijk geen inontvangstneming van de goederen door de feitelijke vervoerder c.q. de chauffeur plaatsgevonden: voordien immers is de oplegger met daarin de goederen van het terrein van [appellant], waar ze geparkeerd stonden, gestolen. 4.2.3 De rechtbank heeft in haar vonnis, waarvan beroep, de vordering van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, en heeft daartoe - kort samengevat - overwogen, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat tussen FDI en Cargold een vervoerovereenkomst is totstandgekomen: - dat de te vervoeren goederen vóór de diefstal nog niet door Cargold in ontvangst waren genomen; - dat [appellant] bovendien zodanig ernstige nalatigheid te verwijten valt, dat deze als schuld in de zin van art. 17 lid 2 CMR moet worden aangemerkt en leidt tot ontheffing van de (eventuele) aansprakelijkheid van FDI of Cargold. 4.3 [appellant] is tegen dat vonnis in beroep gekomen met vijf grieven. Cargold stelt (memorie van antwoord sub 3) ook harerzijds gegriefd te zijn door hetgeen in het vonnis onder 3.3 wordt overwogen, doch heeft geen incidenteel appel ingesteld: uitgaande van de devolutieve werking van het appel verwijst zij ten aanzien van de in die rechtsoverweging besproken kwestie naar haar verweer in eerste aanleg. Het hof zal dit daarom niet aanmerken als incidenteel appel zijdens Cargold, maar daaraan aandacht besteden bij de behandeling van de grieven. 4.3.1 Grief 1 van [appellant] richt zich tegen de overweging van de rechtbank (3.1.a van het vonnis), dat Cargold soms als ondervervoerder werd ingeschakeld. Volgens [appellant] was Cargold vaste ondervervoerder van FDI. Door FDI en door Cargold wordt bevestigd, dat Cargold een vaste ondervervoerder van FDI was, doch in die zin, dat Cargold geregeld - maar niet voor alle - van [appellant] afkomstige opdrachten werd ingeschakeld. Voorzover al grief 1 doel treft, valt niet in te zien welk belang [appellant] bij die grief heeft: dat er tussen partijen meer dan slechts incidenteel werd samengewerkt blijkt voldoende uit de stukken en het hof zal de aangevallen overweging van de rechtbank dan ook in die zin begrijpen. Grief 1 kan [appellant] daarom niet baten. 4.3.2 Datzelfde geldt ten aanzien van grief 2. Uiteraard hield, voorzover de vervoerovereenkomst definitief totstandgekomen was, de opdracht in dat het de goederen waren die naar Spanje vervoerd dienden te worden, en moet de oplegger aangemerkt worden als (slechts) vervoermiddel waarmede dat vervoer wordt bewerkstelligd. Het hof gaat ervan uit dat de desbetreffende overweging (3.1.b van het vonnis) door de rechtbank ook in die zin is bedoeld en begrijpt die in ieder geval aldus, zodat ook aan grief 2 moet worden voorbijgegaan. 4.3.3 Grief 3 raakt de kern van het geschil en betreft het oordeel van de rechtbank dat Cargold de te vervoeren goederen vóór de diefstal nog niet in ontvangst had genomen. Terecht heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen, dat ingevolge art. 17 lid 1 van het - hier toepasselijke - CMR-Verdrag de aansprakelijkheid van de vervoerder niet eerder aanvangt dan nadat hij de goederen in ontvangst heeft genomen (r.o. 3.3 van het vonnis). Evenals de rechtbank zal het hof er veronderstellenderwijs van uitgaan dat tussen FDI en Cargold een vervoerovereenkomst is totstandgekomen. Mét de rechtbank is het hof van oordeel dat ten deze het door FDI/Cargold in ontvangst nemen van de goederen ten vervoer (nog) niet had plaatsgevonden. Het enkele om organisatorische redenen (op voorhand) alvast meenemen van de vrachtbrieven die het transport begeleiden door de chauffeur acht het hof in dit geval daartoe niet voldoende. Aan [appellant] als (hoofd)vervoerder waren de opdrachten verstrekt - en door [appellant] aanvaard - tot het onderhavige groupagevervoer. [appellant] heeft zelf de belading uitgevoerd, en (indien niet reeds voordien) op die wijze als vervoerder van haar opdrachtgevers de goederen ten vervoer in ontvangst genomen. Vervolgens heeft [appellant] de zich onder haar verantwoordelijkheid en toezicht bevindende oplegger met de goederen op haar eigen terrein geparkeerd laten staan. Toen [geïntimeerde sub 5] op 10 februari 2001 bij [appellant] een andere oplegger kwam terugbrengen en afkoppelen is - naar tussen partijen vaststaat - de door [appellant] beladen en geparkeerd staande oplegger met de groupagezending niet door [geïntimeerde sub 5] afgehaald en meegenomen. Cargold heeft de goederen dus niet daadwerkelijk onder zich genomen, zij had daarover nog niet de beschikking. Anders dan [appellant] stelt, kan derhalve niet gezegd worden dat op dat moment het vervoer van de goederen door FDI/ Cargold met voor hen de bijbehorende vervoerdersaansprakelijkheid ingevolge de CMR reeds een aanvang had genomen. De aanvang van de reis was pas gepland voor zondag 11 februari en daartoe zou door [geïntimeerde sub 5] de oplegger met de goederen dienen te worden afgehaald. Daaraan doet niet af, dat FDI mogelijk reeds vóór de terugkomst van [geïntimeerde sub 5] op zaterdag 10 februari 2001 de opdracht van [appellant] had aanvaard, en ook het enkele meenemen door [geïntimeerde sub 5] van de documenten om die alvast te bestuderen maakt dat niet anders. Terecht hebben Cargold en [geïntimeerde sub 5] er in hun verweer, herhaald in hoger beroep (memorie van antwoord sub 3), op gewezen dat uit bedoelde vrachtbrieven niets valt af te leiden omtrent de (eventuele) relatie rechtens tussen [appellant] en Cargold c.q. [geïntimeerde sub 5]. In dat verband stelt het hof vast, dat op geen enkele van die vrachtbrieven (producties bij conclusie van eis) FDI dan wel Cargold/[geïntimeerde sub 5] als vervoerder staat vermeld, ook niet als feitelijk of opvolgend vervoerder. Juist is, dat art. 9 CMR ervan uitgaat dat, indien er een getekende vrachtbrief is, die vrachtbrief - echter behoudens tegenbewijs - geldt als bewijs van de inontvangstneming van de goederen door de vervoerder. In dat verdragsartikel wordt ook gesproken over "vermoeden". Daargelaten dat er ten deze geen sprake is van door FDI/ Cargold ondertekende vrachtbrieven, zodat deze geen bewijs in bedoelde zin tegen FDI/Cargold opleveren geldt hier dat er, voorzover dat onder de gegeven omstandigheden anders mocht zijn, te dezer zake voldoende tegenbewijs voorhanden is: tussen partijen staat immers vast, dat toen [geïntimeerde sub 5] op zaterdag bij [appellant] vertrok, door hem wel vrachtbrieven zijn meegenomen, maar geen oplegger en de zich daarin bevindende goederen. Aldus was er geen sprake van reeds op zaterdag in ontvangst genomen zijn van de goederen door [geïntimeerde sub 5]. Dat ook het CMR-Verdrag zelf onderscheid maakt tussen het overhandigen van de vrachtbrieven en het ten vervoer in ontvangst nemen van de goederen blijkt bijvoorbeeld ook uit het bepaalde omtrent opvolgend vervoer: het risico en de aansprakelijkheid gaan pas over op de opvolgend vervoerder indien deze, behalve de vrachtbrief, ook de goederen in ontvangst heeft genomen (art. 34 CMR). Met betrekking tot de door haar geladen en zich onder haar hoede bevindende, op haar terrein geparkeerde oplegger met de zich daarin bevindende goederen bleef [appellant] derhalve verantwoordelijk en aansprakelijk. Die verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid geldt te meer, gelet op de niet onaanzienlijke risico's die daarbij door [appellant] werden genomen: de simpele toegankelijkheid van het terrein, het ontbreken van iedere bewaking en toezicht, en zelfs - volgens [appellant] - het van de beladen oplegger verwijderen van het kingpinslot. Grief 3 faalt daarom. 4.3.4 Nu reeds op grond van het falen van haar grief 3 het hoger beroep van [appellant] niet kan slagen (er had nog geen inontvangstneming van de goederen door FDI/Cargold plaatsgevonden), behoeft op grief 4 - wat daarvan verder zij - niet te worden ingegaan en kan ook [appellant]' vierde grief haar niet baten. 4.3.5 Ook het geschilpunt of [appellant] te dezer zake al dan niet schade heeft geleden behoeft zodoende geen behandeling meer. 4.3.6 Grief 5 tenslotte heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis. De beslissing van de rechtbank in haar vonnis van 28 mei 2003 moet worden bekrachtigd. Het hof zal daarbij [appellant], als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, zodat als volgt moet worden beslist. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van FDI gevallen, aan die zijde bepaald op E. 245,-- aan verschotten en E. 894,-- aan salaris procureur, en verklaart de uitspraak ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt [appellant] voorts in de kosten van de procedure in hoger beroep, voorzover aan de zijde van Cargold en [geïntimeerde sub 5] gevallen, en tot aan deze uitspraak aan die zijde bepaald op eveneens E. 245,-- aan verschotten en E. 894,-- aan salaris procureur. Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 november 2005.