ECLI:NL:GHSHE:2005:AU7676

EB

27 oktober 2005

Rekestenkamer

Rekestnummer R200500729

GERECHTSHOF 'S-HERTOGENBOSCH

Beschikking

In de zaak in hoger beroep van:

[Naam appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante,

de vrouw,

procureur mr. E.J.P.J.M. Kneepkens.

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 19 april 2005, waarvan de inhoud bij de vrouw bekend is.

2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 7 juli 2005, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende vast te stellen dat [B.] de vader is van [X.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats].

2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 september 2005. Bij die gelegenheid zijn de vrouw en haar procureur mr. Kneepkens, de heer [B.] als belanghebbende, mr. Bijleveld-van der Slikke als bijzondere curator, alsmede mevrouw Van Doorn namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) gehoord.

2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- de producties, overgelegd bij het beroepschrift.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.

4.1. Uit de relatie van de vrouw en de heer [B.] (hierna: de man) is op [geboortejaar] [X.](hierna: [XA.]) geboren. De man heeft [X.] op 21 oktober 2003 erkend. Bij beschikking van 19 november 2003 is op verzoek van de vrouw en de man bepaald dat zij gezamenlijk het gezag over [X.] uitoefenen.

De vrouw heeft de Nigeriaanse nationaliteit en de man de Nederlandse nationaliteit.

4.2. De vrouw en de man hebben gezamenlijk op 4 februari 2005 de rechtbank

's-Hertogenbosch verzocht vast te stellen dat de man de vader is van [X.]. De rechtbank heeft vervolgens bij beschikking van 8 februari 2005 mr. Bijleveld-van der Slikke als bijzonder curator benoemd.

4.3. Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek en voorts het verzoek van de vrouw afgewezen. De rechtbank heeft -voorzover in hoger beroep van belang- overwogen dat in artikel 1: 207 lid 2 sub a BW is bepaald dat gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet kan geschieden indien het kind twee ouders heeft. Blijkens de geboorte-akte met latere vermelding heeft de man [X.] op 21 oktober 2003 erkend zodat [X.] reeds twee ouders heeft. De bepaling in artikel 1:207 lid 2 sub a BW doelt op een situatie als de onderhavige waarin degene die door erkenning reeds in familierechtelijke betrekking tot het kind staat nogmaals door gerechtelijke vaststelling het vaderschap zou (willen) verkrijgen.

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in het afstammingsrecht met name is geïntroduceerd als een laatste middel voor de moeder en het kind om een familierechtelijke betrekking tot stand te brengen tussen het kind en de verwekker die weigert tot erkenning over te gaan. Daarvan is volgens het hof in dit geval geen sprake nu de man reeds de juridische vader van het kind is. Het verzoek kan derhalve niet worden toegewezen. De door de vrouw aangevoerde motieven met betrekking tot de nationaliteit van het kind doen daaraan niet af.

De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen en komt hiervan in hoger beroep.

4.4. Het hof overweegt als volgt.

4.4.1. Blijkens artikel 1:207 lid 2 sub a BW kan gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet geschieden indien een kind twee ouders heeft. De man heeft [X.] op 21 oktober 2003 erkend, waardoor een familierechtelijke band tussen hem en [X.] is ontstaan. Nu de man de juridische vader is van [X.] en [X.] derhalve twee ouders heeft, is gerechtelijke vaststelling van het vaderschap gelet op de letterlijke tekst van de wet niet mogelijk.

4.4.2. De vraag die voorligt is of die wetsbepaling ook van toepassing is in het onderhavige geval van een gerechtelijke vaststelling van vaderschap van dezelfde man die al eerder het kind heeft erkend.

4.4.3. Blijkens de Memorie van Toelichting (TK 1995-1996, 24649, nr. 3, onder 2 sub f) kan de gerechtelijke vaststelling worden beschouwd als een laatste mogelijkheid om een familierechtelijke betrekking met de verwekker - zo nodig na zijn overlijden - tot stand te brengen, indien de bereidheid van de verwekker zelf daartoe niet bestaat dan wel wellicht wel bestaan heeft, maar tijdens zijn leven niet geleid heeft tot erkenning. De gerechtelijke vaststelling treedt daarmee ook in de plaats van de brieven van wettiging. De motivering voor de invoering van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is blijkens nr. 10 van die Memorie van Toelichting dat het achterwege laten daarvan strijdigheid met artikel 8 (juncto 14) EVRM zou kunnen opleveren omdat het kind bij het ontbreken van de regeling van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap immers verstoken blijft van een vader, als deze geen bereidheid toont tot erkenning.

4.4.4. Door de brieven van wettiging als bedoeld onder 4.4.3. had blijkens art. 1:215 lid 1 (oud) BW wettiging plaats indien er wel een erkenning maar geen voorgenomen huwelijk tussen de ouders had plaatsgevonden en in het geval de man die, kennis dragende van de zwangerschap van de moeder, voornemens was met de moeder te huwen en reeds voor de geboorte van het kind was overleden zonder het kind te hebben erkend. De strekking was een oplossing te bieden voor de gevallen waarin een plotselinge dood van de man uitvoering van het voornemen om met de moeder te trouwen - waardoor het kind een wettige status zou krijgen - verhinderde.

4.4.5. In casu heeft de man het kind erkend waardoor het vaderschap van de man vast staat. Hier doet zich niet voor de situatie dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap de laatste mogelijkheid is om een familierechtelijke band tussen de man en het kind te vestigen omdat deze daartoe zelf niet bereid is of omdat deze is overleden. De man is juist wel bereid gebleken het juridisch vaderschap van het kind op zich te nemen. Weliswaar krijgt het kind er door een eventuele gerechtelijke vaststelling geen derde ouder bij maar dat betekent niet dat de wetgever in het licht van bovenstaande wetsgeschiedenis bij de invoering van art. 1:207 lid 2 sub a BW beoogd heeft ook in situaties als de onderhavige een extra mogelijkheid in het leven te roepen voor het langs deze weg creëren van een afstammingsband (anders: Hof Arnhem 14 juni 2005, 2004/901 LJN: AT7505 en 2004/1165, LJN:AT7508). Gelet op de verschillen in rechtsgevolgen zijn erkenning en gerechtelijke vaststelling niet onderling inwisselbaar, terwijl ook het openbare orde karakter van het afstammingsrecht en van de regels van de burgerlijke stand zich niet verdraagt met het twee maal doen ontstaan van eenzelfde familierechtelijke betrekking tussen de man en het kind (Jansen, FJR, 2005, 2, p. 33).

4.4.6. Door de moeder en de bijzondere curator van het kind is naar voren gebracht dat het kind een eigen belang heeft bij een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Nu de man haar na haar geboorte heeft erkend, kan [X.] immers niet van rechtswege de Nederlandse nationaliteit verkrijgen. Op grond van art. 6 lid 1 sub c van de Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna: de rijkswet) kan een kind bij erkenning door een man met de Nederlandse nationaliteit slechts de Nederlandse nationaliteit verkrijgen indien het kind na de erkenning gedurende een onafgebroken periode van tenminste drie jaar door deze man is verzorgd en opgevoed. In casu wonen de vrouw en de man niet samen, waardoor van verzorging en opvoeding als bedoeld in voornoemd artikel geen sprake is. Nu [X.] niet de Nederlandse nationaliteit heeft of kan verkrijgen, is het risico aanwezig dat zij Nederland zal worden uitgezet, welk risico zij niet loopt in geval van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, als gevolg waarvan zij wel de Nederlandse nationaliteit verkrijgt (artikel 4 lid 1 rijkswet).

4.4.7. Bij de totstandkoming van artikel 1:207 BW in 1998 heeft de wetgever geen rekening kunnen houden met het verschil in nationaliteitsrechtelijke gevolgen van de erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Artikel 4 en artikel 6 van de rijkswet zijn immers pas op 1 april 2003 inwerkinggetreden en zijn destijds opgenomen om misbruik van de erkenning ten behoeve van het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit tegen te gaan. De vraag is opgeworpen of dat verschil in een situatie als de onderhavige: erkenning door de man die volgens de vrouw ook de verwekker van het kind is, zich wel verdraagt met artikel 8 juncto 14 EVRM. Een eventuele positieve beantwoording van die vraag zou dan echter moeten leiden tot wijziging van de wettelijke nationaliteitsregeling maar heeft niet tot gevolg dat deswege een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in casu toewijsbaar zou zijn. Op grond van het bovenstaande is het hof dan ook van oordeel dat artikel 1:207 lid 2 sub a BW in casu aan gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in de weg staat.

4.4.8. De beschikking waarvan beroep zal mitsdien worden bekrachtigd.

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beslissing van de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 19 april 2005.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Koens, Draijer-Udo en Blokland en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 27 oktober 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.