ECLI:NL:GHSHE:2006:AW4328

typ. MdL

rolnr. KG C0500830/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

vijfde kamer, van 21 maart 2006

gewezen in de zaak van:

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

Ministerie van Financiën, Inspecteur van de Belastingdienst Oost-Brabant,

kantoor Helmond, zetelende te Den Haag,

appellant bij exploot van dagvaarding van 9 mei 2005

procureur: mr. J.E. Lenglet,

tegen:

De vennootschap onder firma [geïntimeerde],

gevestigd te [vestiging 1],

alsmede haar vennoten:

[vennoot 1],

en

[vennoot 2],

beiden wonende te [woonplaats 1],

geïntimeerden bij gemeld exploot,

procureur: mr. P.C.M. van der Ven,

op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank

's-Hertogenbosch gewezen in kort geding gewezen vonnis van 13 april 2005 tussen appellant - de Inspecteur - als eiser en geïntimeerden - hierna in mannelijk enkelvoud aan te duiden als "[geïntimeerde]" - als gedaagden.

Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Het verloop van het geding blijkt uit de volgende voor uitspraak overgelegde, als ingelast te beschouwen stukken:

- de appèldagvaarding

- de memorie van grieven

- de conclusie van antwoord in hoger beroep met producties

Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, mr. Baaij en mr. Rosier, aan de hand van pleitnotities die bij de stukken zijn gevoegd.

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van het vonnis, waarbij de gevraagde voorziening werd geweigerd op de grond dat de Inspecteur niet ontvankelijk zou zijn in zijn vorderingen, en voorts dat het hof na integrale beoordeling van het gehele geschil de vorderingen van de Inspecteur alsnog zal toewijzen.

[geïntimeerde] concludeert tot - zo begrijpt het hof - bekrachtiging van het vonnis, eventueel met verbetering van gronden, subsidiair tot het achterwege laten of beperken van de gevorderde dwangsom, meer subsidiair hetgeen wordt toegewezen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst naar de grief zoals geformuleerd in de memorie van grieven.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daarin genoemde stukken.

4.1. [geïntimeerde] exploiteert een tuindersbedrijf. Volgens [geïntimeerde] heeft hij de te velde staande oogst verkocht aan [Pools bedrijf], een Pools bedrijf, dat met Poolse werknemers de oogst van het land haalt. De Inspecteur merkt dit aan als een schijnconstructie. Bij gelegenheid van een boekenonderzoek over de jaren 2000-2002 heeft de Inspecteur een computer aangetroffen waarop onder meer e-mailberichten voorkwamen, betrekking hebbende op die [kwestie]. [geïntimeerde] heeft desgevraagd enige gegevens verstrekt. De Inspecteur heeft onder meer om e-mailbestanden gevraagd, hetgeen [geïntimeerde] heeft geweigerd [Deze omschrijving doet niet geheel recht aan het standpunt van [geïntimeerde], doch dat is voor deze summiere omschrijving van het geschil niet van belang.]

4.2. De inzet van dit kort geding wordt gevormd door de vordering van de Inspecteur, ertoe strekkende dat de rechter [geïntimeerde] veroordeelt:

om aan ... de Inspecteur ... inzage te verstrekken in en afschriften te verstrekken van de e-mailberichten met bijlagen die zich bevinden op de bij [geïntimeerde] aangetroffen computer, op een door de Inspecteur aan te

geven wijze (bijvoorbeeld door middel van het "uitlezen" van de harde schijf van de desbetreffende computer)

op straffe van een dwangsom.

4.3. De vorderingen van de Inspecteur zijn gebaseerd op de verplichtingen, zoals omschreven in de artikelen 47, 48, 52 en 53 AWR. Bedoelde Wet voorziet weliswaar in bepaalde sancties voor het geval niet aan die verplichtingen wordt voldaan (omkering bewijslast; strafrechtelijke sanctie) doch niet in enigerlei vorm van handhaving waarbij naleving rechtstreeks, dan wel indirect door middel van bijvoorbeeld een dwangsom, kan worden afgedwongen. Partijen verschillen van mening of de AWR op een onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist indien de Inspecteur thans met gebruikmaking van een aan het privaatrecht ontleend instrument naleving van die verplichtingen af zou dwingen.

4.4. Het hof stelt voorop dat het de overheid vrij staat met instrumenten, ontleend aan het privaatrecht, haar doelstellingen te bereiken. Dit beginsel lijdt uitzondering indien de overheid daarmee en daardoor een bepaalde publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist.

Aanwijzingen daarvoor kunnen onder meer gelegen zijn in een of meer van de volgende omstandigheden:

a) de bewuste regeling kent een specifieke publiekrechtelijke rechtsgang, omgeven met diverse waarborgen;

b) uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat de wetgever welbewust van handhaving met gebruikmaking van instrumenten, ontleend aan het privaatrecht, heeft afgezien;

c) de wetssystematiek verzet zich tegen handhaving met behulp van privaatrechtelijke instrumenten.

4.5. Uit het sub a) gestelde, kan worden afgeleid dat het ontbreken van een publiekrechtelijk geregelde mogelijkheid om rechtstreekse naleving van een verplichting af te dwingen, juist de mogelijkheid open laat om de naleving daarvan af te dwingen met aan het privaatrecht ontleende instrumenten (tenzij zich situaties als bedoeld onder b) of c) voordoen), en dan is er dus van doorkruising geen sprake.

[geïntimeerde] verdedigt het standpunt, dat het ontbreken van een expliciet geregelde mogelijkheid om naleving van de verplichtingen uit de AWR af te dwingen enerzijds in samenhang met het bestaan van andere sancties op niet-naleving (omkering bewijslast; strafrechtelijke sanctie) anderzijds, ertoe leidt dat de in de AWR vervatte regeling op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist indien de in die Wet vervatte verplichtingen worden afgedwongen met privaatrechtelijke middelen. Uit de eerste volzin van deze rechtsoverweging volgt dat dit standpunt niet juist is.

4.6. [geïntimeerde] heeft in de conclusie van antwoord in hoger beroep onder 1.8 betoogd, dat de wetgever bij de totstandkoming van de AWR welbewust heeft overwogen geen bevel annex dwangsom op te nemen, en hij verwijst daarbij naar zijn argumentatie in eerste aanleg. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in dat verband echter niets aangevoerd, behoudens een louter feitelijke opsomming onder 2.2 van het "verweerschrift/pleitnotities" van de inhoud van de wet. De Inspecteur heeft in hoger beroep aangevoerd, dat bij de totstandkoming van art. 47 e.v. AWR het opleggen van een dwangsom in het geheel niet aan de orde is geweest en dat van een bewuste keuze van de wetgever geen sprake is geweest.

Uit de wetsgeschiedenis betreffende de AWR, welke wet is opgesteld in de eerste helft van de jaren vijftig van de twintigste eeuw, valt in elk geval niet af te leiden dat het destijds een bewuste keuze is geweest van de wetgever om van het afdwingen van naleving van de hier aan de orde zijnde voorschriften door het inschakelen van de burgerlijke rechter, af te zien; de kwestie is destijds niet aan de orde geweest en mogelijk niet eens onder ogen gezien.

4.7. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat uit de wetsgeschiedenis zou voortvloeien dat handhaving met privaatrechtelijke instrumenten door de wetgever niet werd en wordt gewenst, aangevoerd dat de Staatssecretaris van Financiën in het wetsvoorstel Belastingplan 2005 heeft gepoogd een bestuursrechtelijke fiscale dwangsom te introduceren, doch dat deze plannen na zware weerstand vanuit de Tweede Kamer zijn ingetrokken omdat het de burger dan aan voldoende rechtsbescherming zou ontbreken.

Dit argument gaat niet op indien naleving via de burgerlijke rechter wordt afgedwongen, daar juist in de procedure bij die burgerlijke rechter een voldoende element van rechtsbescherming is gelegen.

Wat daarvan zij, uit deze door [geïntimeerde] geschetste gang van zaken vloeit niet voort dat de wetgever bij de door [geïntimeerde] bedoelde gelegenheid, dan wel eerder bij de totstandkoming van de AWR in de jaren vijftig, heeft gewenst, dat er geen naleving van de onderhavige verplichtingen met behulp van privaatrechtelijke instrumenten zou kunnen worden afgedwongen.

4.8. Volgens [geïntimeerde] vloeit uit de systematiek van de wet voort, dat de wetgever geen privaatrechtelijke handhaving voor ogen heeft gestaan. In dat verband heeft hij de AWR (waarin de Inspecteur de centrale functionaris is) vergeleken met de Invorderingswet 1990 (waarin de Ontvanger de centrale functionaris is), in welke wet uitdrukkelijk in een privaatrechtelijke handhavingsmodus is voorzien.

Uit de omstandigheid dat de Invorderingswet 1990 daarin voorziet, kan echter niet a contrario worden afgeleid dat indien een andere (fiscale) wet daarin niet voorziet, aan de desbetreffende functionaris geen privaatrechtelijke handhavingsinstrumenten ten dienste zouden staan; zie de eerste volzin van rov. 4.4 hierboven. Daarenboven heeft de Inspecteur terecht en onweersproken opgemerkt dat de oude Invorderingswet 1845, evenals de AWR, niet voorzag in een uitdrukkelijk privaatrechtelijk handhavingskader, doch dat desondanks in de rechtspraak werd aangenomen dat de verplichtingen uit die Invorderingswet 1845 konden worden afgedwongen met gebruikmaking van aan het privaatrecht ontleende instrumenten.

4.9. Partijen hebben verwezen naar het arrest Lenger-Staat, waarbij de pogingen van de Inspecteur om wettelijke vertragingsrente naar civiel recht te verkrijgen door de Hoge Raad werden geblokkeerd. De Inspecteur wijst erop dat dit arrest slechts inhoudt, dat hij - de Inspecteur - geen materiële rechten geldend kan maken langs privaatrechtelijke weg als hij dat ook niet langs publiekrechtelijke weg zou kunnen, maar dat daarmee nog niets is beslist over de vraag of naleving van verplichtingen als de onderhavige afgedwongen kan worden door inschakeling van de burgerlijke rechter en met behulp van privaatrechtelijke instrumenten.

[geïntimeerde] betoogt, dat het onderscheid tussen de heffing van belasting enerzijds en het inwinnen van inlichtingen ten behoeve van die heffing anderzijds kunstmatig en niet relevant is, en dat het inwinnen van inlichtingen een onderdeel vormt van de heffing.

Uiteindelijk beroept [geïntimeerde] zich op het in art.

104 Grondwet neergelegde legaliteitsbeginsel, krachtens welk artikel Rijksbelastingen worden geheven krachtens een Wet.

4.10. Het hof overweegt hierover het volgende. De materiële belastingverplichtingen zijn in Wetten neergelegd. De bijkomende verplichtingen teneinde de Inspecteur in staat te stellen de daaruit voortvloeiende belastingheffing te realiseren (zoals de verplichtingen als bedoeld in art. 47 e.v. AWR) zijn eveneens in een Wet neergelegd. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat en waarom het in strijd zou zijn met art. 104 Grondwet om de naleving van die in de Wet neergelegde (en strikt beschouwd: secundaire) bijkomende verplichtingen af te dwingen door bij de burgerlijke rechter een veroordeling tot naleving met een dwangsom te vorderen.

4.11. Mitsdien slaagt de grief. De Inspecteur is ontvankelijk in zijn vorderingen. Dat betekent dat het hof de vordering, de grondslagen daarvan en het verweer daartegen inhoudelijk moet beoordelen.

De Inspecteur heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er nog steeds een spoedeisend belang is, nu in het bijzonder de heffing op het Poolse bedrijf moeizaam verloopt.

4.12. Vervolgens komt aan de orde, waartoe de verplichtingen ex art. 47 e.v. strekken, en welke rechten deze aan de Inspecteur geven. Partijen zijn het erover eens, dat de rechten van de Inspecteur niet zo ver gaan dat hij naar volstrekte willekeur alles van zijn gading zou mogen inzien.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt, dat de Inspecteur slechts het recht heeft om inzage of overlegging van bepaalde concrete gegevens te vragen, zoals: het grootboek, of de debiteurenadministratie. De Inspecteur stelt, dat hij weliswaar niet het recht heeft om, eenmaal toegang hebbende, alles van zijn gading te bekijken, maar dat hij, als hij gegronde reden heeft om te vermoeden dat zich ergens informatie bevindt welke voor de belastingheffing van invloed kan zijn, het recht heeft daarin inzage te verlangen en, zo hij reeds toegang heeft tot het medium waarin die informatie zich bevindt, het recht heeft die informatie ook zelfstandig in te zien, waarbij de voor hem geldende grenzen zijn gelegen in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Veelal, aldus de Inspecteur, gaat het er om dat hij informatie moet zien te halen omtrent gegevens die juist nog niet bekend zijn.

4.13. Het hof heeft zich, zeker in een kort geding, er niet over uit te laten of de ruime opvattingen van de Inspecteur in hun algemeenheid geheel juist zijn, en heeft slechts te beslissen of de concrete vordering kan worden toegewezen. De Inspecteur heeft voldoende beargumenteerd toegelicht - en dit is ook niet gemotiveerd weersproken - dat zijn medewerkers bij raadpleging van de computer van [geïntimeerde] e-mail bestanden hebben aangetroffen, betrekking hebbende op de [kwestie], althans e-mailbestanden met een op het oog zakelijk karakter. Dat zo zijnde, was het vermoeden gerechtvaardigd dat zich op de computer gegevens konden bevinden die van belang konden zijn voor de belastingheffing van [geïntimeerde] of van [Pools bedrijf]. Bij die stand van zaken is de vordering, ook in de vrij ruime formulering zoals hiervoor onder rov. 4.2 geciteerd, toewijsbaar; op voorhand kan niet enige verdergaande beperking worden aangebracht, omdat de noodzaak te onderzoeken of er e-mailberichten aanwezig zijn die betrekking hebben op [Pools bedrijf], het juist nodig maakt dat de gehele verzameling bewaarde e-mailberichten wordt bekeken op de aanwezigheid van dergelijke berichten.

De vraag of e-mailberichten onderdeel uitmaken van wat in de dagelijkse praktijk "de administratie" (van een bedrijf) genoemd pleegt te worden, is niet van doorslaggevend belang, nu de omschrijving van art. 47 zo ruim is dat ook andere bescheiden waaruit van gegevens kan blijken die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn, daaronder vallen.

In het licht van het voorgaande is de vordering ook voldoende duidelijk en faalt het verweer dat de dagvaarding nietig zou zijn omdat de vordering onvoldoende duidelijk zou zijn geformuleerd.

4.14. Indien het gaat om gegevens welke geacht zouden moeten worden op "de" administratie van [Pools bedrijf], en niet die van [geïntimeerde], betrekking te hebben, is [geïntimeerde] eveneens verplicht de gegevens te verstrekken, een en ander op basis van art. 48 en/of 53 AWR. Dat, zoals [geïntimeerde] stelt, dit artikel 48 slechts betrekking heeft op boekhoudkantoren e.d. waar zich de administratie van de belastingplichtige zou bevinden, valt in dat artikel niet te lezen, zelfs indien dat hetgene is geweest waarop de wetgever in eerste instantie het oog heeft gehad.

Daar in zo'n geval [Pools bedrijf] primair als eventueel belastingplichtige degene zou zijn die desgevraagd gegevens dient te verstrekken, ligt het voor de hand - zoals trouwens ook in art. 48 lid 2 AWR besloten ligt - dat in een dergelijk geval [Pools bedrijf] van de tot [geïntimeerde] gerichte vordering in kennis wordt gesteld. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat dit in juli 2004 is geschied.

4.15. Een complicerende factor kan zijn, dat de oude schijf van de computer volgens [geïntimeerde] is vervangen omdat deze zou zijn vastgelopen, kort voor het bezoek van de Inspecteur. Wat er daarvan, dan wel van de oorzaken daarvan, ook moge zijn, de Inspecteur heeft geen specifieke daarop gerichte vordering ingesteld. Diens vordering is gericht op de computer zoals die ten tijde van het bezoek aanwezig was; weliswaar stelt de Inspecteur (memorie van grieven sub 25) dat [geïntimeerde] duidelijkheid dient te verschaffen omtrent die harde schijf en dat hij voorzover mogelijk die harde schijf aan de Inspecteur dient te verstrekken, doch dat heeft niet geleid tot enige herformulering van de vordering zoals hiervoor onder 4.2 omschreven. Reeds daarom (doch overigens ook omdat het om een kort geding gaat) is bewijslevering in dit opzicht niet aan de orde.

4.16. [geïntimeerde] heeft gesteld, dat in verband met HR 10 februari 1988, BNB 1988/160, de Inspecteur gedurende een bij de belastingrechter aanhangig geschil, zichzelf niet met een beroep op art. 47 e.v. AWR, aanvullende informatie kan verschaffen zulks teneinde zijn bewijspositie in dat belastinggeschil te verbeteren. Dit argument gaat niet op, reeds omdat weliswaar over 2000 en 2001 het geschil bij de belastingrechter in Breda aanhangig is, maar over 2002 de Inspecteur nog uitspraak dient te doen op het bezwaar, en daarvoor kunnen de gegevens dus wel relevant en bruikbaar zijn. Bovendien kunnen de gegevens bruikbaar zijn in een procedure tegen [Pools bedrijf].

4.17. Om executiegeschillen te vermijden, en gelet op het over en weer gestelde met betrekking tot de harde schijf, merkt het hof nadrukkelijk op dat de nader uit te spreken veroordeling, gelet op de door de Inspecteur zelf gekozen formulering, betrekking heeft op de bij Van [geïntimeerde] aangetroffen computer, dat wil zeggen, de computer in de staat waarin deze zich bevond op het moment, dat werd waargenomen dat er zich mogelijk relevante informatie op die computer bevond, zijnde 2 juni 2004.

4.18. [geïntimeerde] concludeerde subsidiair tot afwijzing althans matiging en maximering van de gevorderde dwangsom, doch in het voorgaande ligt besloten dat de vordering van de Inspecteur toewijsbaar is, en het opleggen van de gevorderde dwangsom vormt daarvan een onmisbaar element. De gevorderde dwangsom van

E 10.000,-- per dag acht het hof bovenmatig, doch een dwangsom van E 100,-- per dag zoals door [geïntimeerde] voorgesteld, is zo gering dat daarvan geen reële prikkel tot nakoming uitgaat. Het hof zal de dwangsom vaststellen op E 1.000,-- per dag met een maximum van E 150.000,--.

4.19. Meer subsidiair concludeerde [geïntimeerde] tot afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.